Licencier un salarié protégé

À partir d'un cas concret, cet article explique la protection des salariés protégés et les conditions possibles de leur licenciement.

Il y a quelques jours, un DRH m’a exposé une situation qui m’a profondément interpellé. Son entreprise a perdu il y a plusieurs années un contrat dans une zone où elle n’a aucune autre activité. Les salariés concernés peuvent être transférés chez le repreneur du marché. Tous acceptent… sauf un.

Ce salarié est protégé. Il refuse le transfert, n’est pas mobile, et l’entreprise n’a plus aucune activité dans la région. Résultat : elle le rémunère depuis plusieurs années sans activité réelle à lui confier. Et ce cas n’est pas isolé : le groupe supporterait chaque année entre 1 et 2 millions d’euros de masse salariale pour des salariés protégés sans poste effectif.

Les questions que cela pose sont nombreuses : comment le droit peut-il conduire à une telle situation ? Pourquoi certains salariés bénéficient ils d’une protection si forte qu’elle semble, parfois, empêcher toute solution ? Et surtout, est-il réellement impossible de les licencier dans des cas aussi extrêmes ?

C’est en cherchant à comprendre les règles précises applicables que j’ai réalisé que le sujet était plus nuancé qu’il n’y paraît.

Pourquoi protéger certains salariés ?

Pour comprendre les règles applicables, il faut d’abord en saisir la philosophie.

Un représentant du personnel est, par définition, amené à adopter des positions qui peuvent déplaire à la direction : dénoncer des conditions de travail, contester un projet de réorganisation, saisir l’inspection du travail, déclencher un droit d’alerte, etc. Sans protection, il existerait un risque réel de représailles, explicites ou plus insidieuses.

La protection vise donc à garantir :

l’indépendance des représentants du personnel ;
la liberté d’expression collective ;
l’effectivité du dialogue social.

Autrement dit, elle protège la fonction, pas la personne en tant que telle.

Cela explique pourquoi le licenciement d’un salarié protégé ne peut intervenir qu’après autorisation de l’Inspection du travail. L’administration joue le rôle de tiers impartial, chargé de vérifier que la rupture envisagée ne constitue pas une mesure de rétorsion liée au mandat.

Une protection renforcée, mais pas une immunité

Il est essentiel de balayer une idée reçue : un salarié protégé n’est pas « inlicenciable ». Le Code du travail n’a jamais instauré une immunité disciplinaire ou économique. En revanche, il impose un contrôle approfondi.

Ce contrôle repose sur deux questions fondamentales :

Le motif invoqué est-il réel et sérieux ?
Existe-t-il un lien, direct ou indirect, avec l’exercice du mandat ?

Si la réponse à la seconde question est positive, l’autorisation sera refusée. Si le motif est objectivement fondé et indépendant du mandat, le licenciement peut être autorisé.

La difficulté tient souvent à la perception des situations. Certaines entreprises ont le sentiment de se retrouver face à des situations « absurdes » : un poste disparaît, l’activité cesse, le salarié n’a plus de missions réelles, et pourtant la procédure paraît insurmontable. En réalité, ce n’est pas l’absence de travail qui bloque, mais l’insuffisance de justification ou de reclassement.

La procédure : un passage obligé

Avant même d’aborder les motifs possibles, il faut rappeler que la procédure constitue une étape centrale.

Le licenciement d’un salarié protégé suppose :

Le respect de la procédure classique (convocation à entretien préalable, entretien, motivation).
La consultation du CSE lorsque la loi l’impose.
La saisine de l’Inspection du travail pour autorisation.
L’attente d’une décision administrative.

Sans autorisation écrite, le licenciement est nul. Cela signifie que le salarié peut demander sa réintégration et le paiement des salaires depuis la rupture. Le risque financier est donc important.

Les motifs possibles de licenciement

Un salarié protégé peut être licencié pour les mêmes causes qu’un autre salarié. Encore une fois, la différence sera dans l’intensité du contrôle exercé par l’administration.

Cas 1 : La faute disciplinaire (grave ou lourde)

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis. La faute lourde suppose en plus une intention de nuire à l’employeur.

Lorsqu’un salarié protégé commet un vol, exerce des violences, détourne des fonds ou adopte un comportement constitutif de harcèlement, etc. la protection liée au mandat ne fait pas obstacle au licenciement. L’Inspection du travail autorise régulièrement des ruptures lorsque les faits sont établis et suffisamment graves.

En revanche, le simple exercice énergique d’un mandat ne constitue pas une faute. Un représentant du personnel qui critique vivement un projet de restructuration, qui alerte sur des risques psychosociaux ou qui adopte un ton ferme lors d’une réunion n’est pas fautif du seul fait de cette attitude.

La frontière peut parfois être délicate. Par exemple, des propos excessifs ou injurieux tenus dans un cadre strictement syndical peuvent être appréciés différemment selon qu’ils relèvent de la liberté d’expression ou d’un abus caractérisé.

Cas 2 : L’insuffisance professionnelle

L’insuffisance professionnelle ne relève pas de la discipline. Elle correspond à une incapacité objective à remplir les missions confiées.

Imaginons un salarié protégé responsable d’équipe qui, malgré des formations et des accompagnements répétés, ne parvient pas à atteindre des objectifs raisonnables, accumule les erreurs de gestion et désorganise durablement son service. Si ces éléments sont documentés, l’autorisation peut être accordée.

En revanche, si la baisse de performance apparaît brutalement après la prise de mandat, sans modification des conditions de travail, l’Inspection du travail examinera avec une grande vigilance l’éventualité d’un lien indirect avec l’engagement représentatif.

L’employeur doit démontrer :

des objectifs réalistes ;
une évaluation objective ;
un accompagnement adapté ;
l’absence de discrimination liée au mandat.

Où se situent les difficultés pour l’employeur ?

Dans ce premier cas, la difficulté est souvent structurelle. L’administration exige que l’employeur démontre :

Des objectifs réalistes et mesurables ;
Une évaluation cohérente dans le temps ;
Un accompagnement adapté ;
Des formations proposées ;
L’absence de dégradation soudaine corrélée à la prise de mandat.

Or, dans la pratique, beaucoup d’entreprises :

N’ont pas d’objectifs formalisés par écrit ;
Ne réalisent pas d’entretiens annuels suffisamment précis ;
Tolèrent certaines insuffisances pendant des années.

Face à un salarié protégé, l’Inspection du travail peut estimer que l’insuffisance n’est pas suffisamment caractérisée ou qu’elle résulte en partie de l’investissement du salarié dans son mandat (temps consacré aux réunions, baisse de disponibilité, etc.).

La difficulté principale réside donc dans la nécessité d’un historique documenté et parfaitement traçable. Sans cela, le risque de refus est réel.

Cas 3 : Le motif économique

Le terrain économique est l’un des plus sensibles.

Le licenciement économique suppose une suppression ou transformation de poste résultant notamment :

de difficultés économiques avérées ;
de mutations technologiques ;
d’une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ;
d’une cessation d’activité.

Prenons l’exemple d’une entreprise de services qui perd un contrat majeur représentant une part significative de son chiffre d’affaires. Si le salarié protégé occupait exclusivement un poste affecté à ce marché et qu’aucun reclassement n’est possible, le licenciement peut être autorisé.

En revanche, si d’autres missions comparables existent ou si la suppression du poste est purement formelle, l’autorisation sera refusée.

Le point clé est la démonstration de la réalité économique et le respect de l’obligation de reclassement. L’administration vérifie que l’employeur a exploré toutes les possibilités au sein de l’entreprise, voire du groupe, et qu’il n’a pas choisi le salarié protégé en raison de son mandat.

Où se situent les difficultés pour l’employeur ?

Elles sont multiples.

1. La réalité des difficultés économiques

L’Inspection du travail examine les documents comptables, l’évolution du chiffre d’affaires, les pertes ou encore la trésorerie. Une simple baisse ponctuelle ne suffit pas toujours.

L’employeur doit démontrer que les difficultés sont réelles, sérieuses et durables.

2. La suppression effective du poste

C’est un point central.
Si le poste est supprimé « sur le papier » mais que des missions équivalentes subsistent ou sont redistribuées, l’administration peut considérer que la suppression n’est pas établie.

3. L’obligation de reclassement

C’est souvent ici que les dossiers échouent.

L’employeur doit :

Rechercher tous les postes disponibles dans l’entreprise
Étendre la recherche au groupe si nécessaire
Proposer des postes compatibles avec les compétences
Envisager des adaptations ou formations

Pour un salarié protégé, le contrôle est particulièrement strict.

La difficulté principale se résumé donc au fait que l’employeur doit prouver qu’il a cherché activement, concrètement et loyalement un reclassement.

Un simple courrier générique ne suffit pas.

Cas 4 : L’inaptitude médicalement constatée

Lorsqu’un médecin du travail déclare un salarié inapte, la protection ne disparaît pas pour autant.

Si l’inaptitude laisse entrevoir des possibilités de reclassement, l’employeur doit les rechercher activement. Il doit proposer tout poste compatible avec les préconisations médicales.

Si aucun reclassement n’est possible ou si le médecin précise que tout maintien dans l’emploi serait gravement préjudiciable à la santé du salarié, le licenciement peut être autorisé.

Dans ce domaine, l’administration examine attentivement la réalité des recherches effectuées.

Où se situent les difficultés pour l’employeur ?

La difficulté majeure concerne, là encore, le reclassement.

Même en présence d’une inaptitude, l’employeur doit démontrer :

Qu’il a recherché tous les postes compatibles ;
Qu’il a étudié les aménagements possibles ;
Qu’il a consulté le CSE lorsque c’est requis.

Si le médecin mentionne que tout maintien dans l’emploi est impossible, la procédure est simplifiée. En revanche, s’il existe des possibilités de reclassement, l’administration exigera des preuves concrètes des démarches effectuées.

Une autre difficulté spécifique peut intervenir s'il existe un lien éventuel entre l’inaptitude et les conditions de travail contestées par le salarié protégé.

Une constante : la suspicion de lien avec le mandat

Quelle que soit la catégorie de motif invoquée, la difficulté principale pour l’employeur tient toujours à la même question : le licenciement est-il totalement étranger au mandat ?

Même si le motif paraît solide, la chronologie joue un rôle essentiel.
Une procédure engagée immédiatement après un désaccord social important sera analysée avec attention.

Cela ne signifie pas qu’un licenciement devient impossible. Mais cela signifie que le dossier devra être d’autant plus rigoureux.

Eclairage sur l’obligation de reclassement

L’obligation de reclassement constitue souvent le cœur du problème. Elle est fréquemment invoquée mais insuffisamment comprise. L’insuffisance de démonstration du reclassement est la première cause de refus d’autorisation.

Concrètement, avant tout licenciement économique ou pour inaptitude, l’employeur doit rechercher toutes les possibilités de reclassement effectif et sérieux au sein :

de l’entreprise,
et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient.

Cette recherche ne doit pas être théorique ou générique. Elle doit être :

individualisée,
adaptée aux compétences du salarié,
documentée,
et démontrable.

Cela signifie examiner les postes disponibles, y compris ceux nécessitant une adaptation raisonnable ou une formation complémentaire.

En revanche, l’employeur n’est pas tenu de créer un poste artificiel ni de bouleverser son organisation. Il n’est pas non plus obligé d’imposer une mobilité qui n’est pas prévue contractuellement.

Dans les situations de perte de contrat localisée, la question devient donc centrale : si aucune activité n’existe dans la zone, et si le salarié refuse une mobilité ou un transfert légalement possible, l’employeur doit démontrer que l’absence de reclassement est objective et non stratégique.

Les situations perçues comme « bloquées »

A l'image de ce DRH à l'orgine de cet article, il arrive que des entreprises se sentent piégées face à des salariés protégés dont le poste a disparu. Cette impression naît souvent d’une méconnaissance des exigences légales.

Le droit n’impose pas de conserver indéfiniment un poste inexistant. Il impose en revanche :

de démontrer la suppression réelle ;
de justifier les difficultés ou la réorganisation ;
de rechercher loyalement un reclassement.

Lorsque ces conditions sont réunies, l’autorisation peut être obtenue. Les refus interviennent principalement lorsque le dossier est incomplet, imprécis ou insuffisamment étayé.

Les risques en cas de manquement

Licencier un salarié protégé sans autorisation ou en méconnaissance des règles expose à :

la nullité du licenciement ;
la réintégration possible ;
le paiement des salaires depuis la rupture ;
des dommages-intérêts ;
un risque pénal pour délit d’entrave.

Ces conséquences expliquent la prudence, parfois excessive, de certaines directions.

La question sensible de l’impartialité de l’Inspection du travail

Beaucoup d’entreprises expriment un sentiment récurrent : celui d’avoir constitué un dossier solide, coché toutes les cases juridiques, et pourtant d’obtenir un refus d’autorisation.

Il est important d’aborder cette question avec nuance.

L’Inspection du travail exerce une mission de protection des représentants du personnel. Son contrôle est nécessairement rigoureux. Elle ne statue pas uniquement sur la légalité formelle, mais aussi sur l’absence de lien avec le mandat.

Cela peut donner le sentiment que la balance penche structurellement en faveur du salarié protégé.

Certaines directions ont le sentiment qu’il existe, sinon une partialité, du moins une prudence quasi-systématique qui conduit à refuser dans le doute. Il faut cependant rappeler que la décision administrative peut faire l’objet d’un recours hiérarchique puis contentieux devant le tribunal administratif.

Autrement dit, l’Inspection du travail n’est pas souveraine sans contrôle.

Mais il est vrai que le niveau d’exigence probatoire est élevé, et que dans les situations économiquement sensibles, le refus peut parfois être vécu comme une décision plus politique que technique.

Deux cas à l'étude

Cas n°1 : Un PSE supprimant une activité entière avec un salarié protégé concerné

Lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) supprime intégralement une activité, et que tous les salariés affectés à cette activité sont concernés, la présence d’un salarié protégé ne bloque pas le processus. Mais son cas fait l’objet d’un traitement distinct.

Pour que l’Inspection du travail valide son licenciement :

Il faut démontrer que la suppression d’activité est réelle et totale ;
Il faut prouver que le salarié est objectivement affecté à cette activité supprimée ;
L’ordre des licenciements doit être respecté sans discrimination ;
Les mesures de reclassement du PSE doivent lui être pleinement proposées ;
La demande d’autorisation individuelle doit être déposée parallèlement à la validation ou homologation du PSE.

L’administration vérifiera que le salarié protégé n’a pas été isolé ou ciblé, mais qu’il est intégré dans la logique collective du PSE. La cohérence globale du projet économique est déterminante.

Cas n°2 : Perte d’un contrat local sans activité résiduelle et refus de transfert

Dans l’hypothèse où une entreprise perd un contrat dans une zone où elle n’a aucune autre activité, plusieurs mécanismes juridiques doivent être examinés.

Si le transfert du contrat entraîne l’application de l’article L1224-1 du Code du travail (transfert automatique des contrats), le salarié ne peut pas s’y opposer, sauf exception très spécifique.

Si le transfert repose sur un choix laissé au salarié (par exemple en cas de convention collective applicable au secteur), et qu’il refuse, la situation devient plus complexe.

Pour un salarié protégé :

L’employeur doit démontrer que son poste a disparu ;
Il doit prouver l’absence totale d’activité dans la zone ;
Il doit examiner les possibilités de reclassement national ou au sein du groupe ;
Il doit vérifier l’existence ou non d’une clause de mobilité ;
Il doit démontrer que le refus du salarié rend objectivement impossible le maintien dans l’emploi.

Si aucune solution réaliste n’existe, un licenciement économique peut être envisagé, sous réserve d’autorisation administrative. Ce qui bloque souvent n’est pas l’impossibilité juridique, mais la difficulté à démontrer que toutes les options ont été explorées.

Conclusion : concilier protection et responsabilité

La protection des salariés investis d’un mandat est un pilier du droit social français. Elle garantit un dialogue social effectif et protège la liberté d’expression collective.

Mais elle n’a jamais eu pour objet d’empêcher toute rupture, même lorsque celle-ci est justifiée par des faits graves, une inaptitude ou une disparition réelle d’emploi.

L’équilibre recherché par le législateur est clair : protéger la fonction représentative sans figer la relation de travail lorsque celle-ci ne peut objectivement plus se poursuivre.

Licencier un salarié protégé est plus complexe, plus contrôlé et plus exigeant. Cela suppose méthode, rigueur, traçabilité et objectivité. Mais dans les situations où un motif réel et sérieux existe, indépendant du mandat, la rupture demeure juridiquement possible.

C’est dans cette exigence de justification renforcée que réside l’équilibre entre démocratie sociale et responsabilité économique.