Les marketplaces, une activité (désormais) encadrée

Jusqu'ici épargnées par la réglementation bancaire, les activités "market place" c'est-à-dire celles qui consistent pour des e-commerçants à intégrer sur leur site d'autres marchands, vont devoir se mettre en conformité comme l'a demandé avec insistance l'Autorité de supervision bancaire française.

Ceci n'est pas sans poser des problèmes pour certaines places de marché qui parfois, à cause des couts de mise en conformité voient leur rentabilité chahutée.
L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) vient de délivrer un dernier coup de semonce aux marketplaces [1] avant de passer à la phase contentieuse. En effet,  elle vient après plusieurs mois de mise en garde, de donner une date limite [2] pour qu’elles respectent les exigences réglementaires auxquelles sont soumis les prestataires de services de paiement [3].
Depuis la fin de l’année dernière, date à laquelle l’ACPR a décidé de se « pencher » sur le dossier Marketplace en envoyant des courriers qui rappelaient les termes de la loi, la position de l’autorité de régulation a été contestée par certaines places de marché qui ne voient pas dans cette activité commerciale matière à les soumettre au même régime que celui des « banquiers ».
De surcroit, pour la plupart il était évident que l’activité consistant à mettre en relation un acheteur et un vendeur était assimilable à celle d’un agent commercial et donc par nature non assujettie aux dispositions du code monétaire et financier puisque cette qualité est expressément exclue du champ de la Directive sur le service de paiement [4]. Enfin, l’étonnement est d’autant plus grand que certaines d’entre elles exercent sans incident depuis de nombreuses années sans jamais avoir été approchées par l’ACPR.
Cependant, tous ces arguments ont été écartés par l’ACPR qui a confirmé sa position en estimant qu’une société gérant une place de marché devait être considérée comme un prestataire de service de paiement car elle fournissait à titre de profession habituelle des services de paiement [5].

Un intérêt économique partagé

Les places de marché sont de plus en plus nombreuses[6], loin d’être un phénomène récent,  elles occupent aujourd’hui  une place importante du marché du e-commerce. En effet, en quelques années, des grandes enseignes pure players ou non, ont compris l’intérêt d’ouvrir leur site à d’autres commerçants n’y voyant pas forcément une concurrence mais plutôt un moyen d’étendre leur gamme de produits et d’augmenter leur chiffre d’affaire par les commissions prises sur les ventes réalisées.
Réciproquement, des nombreux e-commerçants ont adhéré aux plateformes proposées par les places de marché afin de profiter de leur notoriété, du référencement et parfois de la logistique de celles-ci quitte à perdre quelques points de marge. Par ailleurs, ces acteurs se servent de ces plateformes comme d’un tremplin pour bénéficier rapidement du trafic significatif qu’ils mettraient des années à capter eux-mêmes.
Outre ces intérêts commerciaux partagés, la plateforme propose la collecte des fonds pour le compte des marchands. D’une part, ce service dispense les e-commerçants de se tourner vers les banques pour obtenir un contrat monétique de vente à distance, d’autre part, cela simplifie  considérablement l’enrôlement et l’intégration des nouveaux marchands et permet en très peu de temps la mise en ligne des produits sur la plateforme.

La qualification de l’activité de marketplace

Quand une société décide de développer son activité en proposant à des commerçants une plateforme technique de place de marché et des services de paiement associés à la  vente des produits, elle ne réalise pas de prime-abord que cette activité est une activité réglementée par le code monétaire et financier et qu’une autorisation ou agrément doit être obtenue préalablement au lancement de cette activité.
Cependant, il est incontestable que dans cette situation, les fonds issus des ventes réalisées sur la marketplace, et dont les marchands sont bénéficiaires, sont versés sur un compte dont la société est titulaire. Cette dernière encaisse des fonds pour compte de tiers à l’aide de son propre contrat monétique qui de façon certaine a été fourni par la banque uniquement pour la collecte de sommes provenant de la vente des produits de la société. Il en résulte une non-conformité non seulement vis-à-vis de la règlementation mais aussi vis-à-vis de la banque qui sera fondée à rompre le contrat monétique pour non-respect des clauses dudit contrat.
La société fournit bien à ses marchands adhérents deux services de paiement que sont l’acquisition d’ordre de paiement et l’exécution d’ordre de virement associé à un compte de paiement.
Il est vrai que la notion « d’acquisition d’ordre de paiement » n’est pas clairement définie dans le code monétaire et financier et peut susciter des interrogations mais à la lumière de ce qui est envisagé dans l’un des amendements de la proposition de la DSP2 [7], il est raisonnable de retenir la définition suivante : « l’acquisition d'opérations de paiement est un service de paiement fourni, directement ou indirectement, par un prestataire de services de paiement convenant par contrat avec un bénéficiaire d'accepter et de traiter les opérations de paiement du bénéficiaire engagées par un instrument de paiement du payeur, de telle sorte que les fonds soient transférés au bénéficiaire, notamment en assurant l'authentification, l'autorisation et les autres services liés à la gestion des flux financiers destinés au bénéficiaire, que le prestataire de services de paiement détienne ou non les fonds pour le compte du bénéficiaire. »
En appliquant cette disposition au cas des marketplaces, on déduit que ces dernières fournissent à chacun de ses marchands un moyen d’encaisser des fonds et par conséquent un service d’acquisition d’ordre de paiement.
Enfin, la détention de fonds pour le compte des marchands a pour conséquence la création d’un compte de paiement. C’est une situation de fait, même si la convention qui lie la place de marché et le marchand ne le nomme pas ainsi. Ensuite, l’exécution des virements externes  des fonds détenus  vers le compte bancaire du commerçant constitue un service de paiement [8] .

Une interprétation partagée à travers l’Europe même si les raisonnements diffèrent

Il semble important de mentionner, que dans le cadre d’études sur la transposition de la directive sur les services de paiement [9], les auteurs du présent article ont eu l’occasion d’interroger certaines autorités étrangères de supervision [10] notamment la CSSF [11], la BNB [12] et la Bafin [13].
Au Luxembourg, les marketplaces seraient soumises à la loi du 10 novembre 2009 sur les services de paiement transposant la directive 2007/64/CE. Pour le régulateur luxembourgeois, l’exclusion de l’agent commercial prévue à l’article 3 (b) de ladite loi, serait inapplicable dans la mesure où les fonds appartenant aux marchands transitent par la marketplace.
En effet, la marketplace qui encaisse les fonds pour le compte des marchands avant de les verser à ces derniers relèverait de deux services de paiement au sens de la loi luxembourgeoise. D’une part, il s’agit du service d’exécution « d’opérations de paiement, y compris les transferts de fonds sur un compte de paiement auprès du prestataire de services de paiement de l’utilisateur ou auprès d’un autre prestataire de services de paiement » [14], d’autre part, les services de transmissions de fonds [15].
Par conséquent et en application de l’article 7 de loi luxembourgeoise précitée, les sociétés exerçant l’activité de « marketplace » sont tenues d’obtenir un agrément.
Bien que leur argumentation diffère, les autorités belges arriveraient à la même conclusion que leurs homologues luxembourgeois et français en estimant que les régimes juridiques de l’agent commercial, de courtier ou encore celui de commissionnaire, sont inapplicables au cas des marketplaces.

En droit belge, un agent commercial conclut des opérations en nom et pour le compte d’un seul vendeur qu’il représente. En revanche, un courtier représente plusieurs vendeurs et décide indépendamment avec quel vendeur l’achat sera conclu. Un commissionnaire quant à lui conclut des opérations pour le compte d’un tiers sans dévoiler qu’il agit pour ce dernier.
Ainsi, l’activité de marketplace consistant à intervenir dans le déroulement financier des opérations conclues entre des innombrables acheteurs et des nombreux vendeurs, ne peut être qualifiée d’agent commercial, de courtier ou de commissionnaire. De surcroît, les vendeurs de la marketplace vendent leurs biens et services en nom propre. Or en Belgique, une telle activité serait assujettie à la réglementation de services de paiement.
En Allemagne, c’est la loi sur la supervision des services de paiement en vigueur depuis le 1er novembre 2009 [16] qui a transposé la directive 2007/64/CE. L’exclusion de l’agent commercial a été transposée à l'article 1 (10) no. 2 de cette loi qui énonce que des «opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire par un agent commercial  autorisé à négocier ou de conclure la vente ou l'achat de biens ou de services pour le compte du donneur d'ordre ou du bénéficiaire ne sont pas un service de paiement.»
Pour l’Autorité allemande, la société qui fournit une plateforme de e-commerce où les fonds sont transférés par l’acheteur (en tant que donneur d'ordre) à destination du vendeur (le bénéficiaire) ne peut être considérée comme agent commercial dans la mesure où cette société fournit une plateforme pour les vendeurs et les acheteurs sans réelle marge dans la négociation ou la conclusion de la vente ou l'achat de biens ou de services.
Au sens du droit allemand, la marketplace fournit effectivement un service de paiement qui serait qualifié comme un service de transfert de fonds (service 6).
Bien  que les régulateurs européens se fondent sur des interprétations différentes de la directive de services de paiement, elles concluent, au moins pour les trois mentionnées, que les marketplaces sont assujetties à la réglementation sur les services de paiements.

Un éventail de possibilités pour la marketplace

La mise en conformité représente un cout pour la société. Mais c’est également une démarche structurante qui permet de sécuriser et maitriser son l’activité. De plus en plus de grands réseaux brassent des volumes de paiements élevés. Comme indiqué ci-dessus, les fonds appartenant aux tiers sont encaissés sur le compte bancaire de la marketplace avant d’être reversés aux bénéficiaires.

Ce mode de fonctionnement comporte par nature plusieurs risques. D’une part, en cas de mauvaise santé financière, des procédures d'exécution ou de procédure d'insolvabilité peuvent être ouvertes à l'encontre de la société. Dans ce cas de figure, les fonds des marchands ne sont pas protégés contre le recours des créanciers. D’autre part, les fonds reçus sont, fréquemment, mélangés avec les fonds appartenant à la société qui peut ainsi les utiliser pour son propre compte le temps de les reverser aux marchands.
En outre, la position des autorités témoigne d’une certaine cohérence des États membres qui souhaitent ainsi apporter une sécurité financière et juridique.
Pour sa part, le régulateur français vient de demander aux sociétés de se conformer aux exigences applicables aux prestataires de services de paiement avant la fin du  premier trimestre 2015 [17].
Les marketplaces ont plusieurs possibilités pour se mettre en conformité et continuer à exercer leur activité sans risquer d’être sanctionnées [18]. Il convient donc pour elles d’étudier ces différentes options [19].

1) Prestataire technique de paiement

Dans cette hypothèse, les fonds ne transitent pas par les comptes de la marketplace. Chaque commerçant a son propre contrat monétique de vente à distance qu’il a ouvert auprès de sa banque.
La société ne fournit que la prestation et l’infrastructure technique gérant la « marketplace ».
Par conséquent, elle n’est pas soumise à l’obligation d’obtenir un agrément ou autorisation de l’ACPR,  en revanche la société ne voit plus les flux financiers des e-commerçants adhérents.
Dans ce cas de figure le commerçant doit  se rapprocher d’une banque pour obtenir un numéro de vente à distance (VAD). La marketplace intégrera techniquement ce numéro de VAD sur la plateforme afin de permettre au commerçant d’encaisser les fonds  directement sur un compte dont il est le titulaire.
Si la société opte pour cette solution, elle devra vérifier que l’activité n’est pas une activité pouvant être qualifiée d’intermédiation en opérations de banque et services de paiement (IOBSP) : « L'intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est l'activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.
Est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire » (article L. 519-1 du code monétaire et financier).[20]
La qualification d’IOBSP est susceptible d’être retenue si la marketplace, au moment de l’inscription d’un nouveau marchand, propose à celui-ci l’ouverture d’un compte bancaire avec numéro de VAD chez un établissement bancaire partenaire.

2) Agent d’un établissement de paiement

La société peut choisir de devenir Agent [21] d’un établissement de paiement. Dans ce cas, la société agit sous la responsabilité de celui-ci. En fonction de l’organisation de l’établissement de paiement celui-ci peut permettre ou non à la société d’encaisser sur ses propres comptes. Il peut de la même façon permettre (ou non) de délivrer (sous son nom) les contrats de vente à distance pour les commerçants adhérents à la marketplace.
A priori, Il n’y a pas de complexité réglementaire, c’est en effet à l’établissement de paiement partenaire de  déclarer l’agent auprès des autorités de tutelles. En revanche, la société doit mesurer l’effort d’intégration technique et les moyens humains nécessaires pour être en conformité avec les exigences de l’établissement de paiement partenaire.

3) Établissement bénéficiant d’une dérogation

La loi énonce un certain nombre de situations dans lesquelles l’établissement qui réalise l’encaissement pour compte de tiers peut être exonéré de l’obtention d’un agrément de plein régime [22].
Cependant, avant de pouvoir exercer la société doit prendre contact avec l’autorité de supervision du pays dans lequel elle sollicite une exemption. Par ailleurs, il est à noter qu’une société qui obtient ce statut exonératoire ne peut exercer son activité dans un autre pays (sauf à demander à nouveau une dérogation dans le pays en question).
Les sociétés susceptibles de bénéficier de l’exemption sont celles qui commercialisent des services de paiement fondés sur « des moyens de paiement qui ne sont acceptés, pour l’acquisition de biens ou de services, que dans les locaux de cette entreprise ou, dans le cadre d’un accord commercial avec elle, dans un réseau limité de personnes acceptant ces moyens de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services » (article L. 521-3 I du code monétaire et financier).
Il est envisageable qu’une demande réalisée par une plateforme n’acceptant des commerçants qui ne vendent que des chaussures soit accueillie favorablement par l’ACPR.
Une déclaration préalable avec droit d’opposition de l'ACPR doit être rédigée. L’ACPR a un délai de trois mois afin de se prononcer[23].

4) Établissement de Paiement

Il est également possible de devenir établissement de paiement. Dans ce cas, la société décide elle-même de sa gestion du risque « commerçant », de la stratégie ainsi que de son catalogue de prix. La société encaisse (sur un compte spécifique) tous les fonds de ses marchands (via un contrat commerçant spécifique) et les reverse sur des comptes externes à des échéances convenues. Si la marketplace exerce à titre de profession habituelle une activité commerciale complémentaire, qui est bien souvent la vente de ses propres produits, elle devra demander un l’agrément d’établissement de nature hybride. [24]
Le dossier à élaborer et l’organisation en découlant pour se conformer à la législation et règlementation  sont denses.
Néanmoins, la société agréée en tant qu’établissement de paiement bénéficie d’un avantage de taille, celui de pouvoir exercer son activité sur l’ensemble des pays de l’Union Européenne. Elle sera également autonome dans le développement de son activité.
Il est important de noter que très prochainement, un nouveau statut allégé « établissement de paiement à statut prudentiel dérogatoire »[25] rejoindra le cercle très fermé des prestataires de services de paiement. L’avantage de ce statut réside dans les exigences réduites par rapport à un établissement de plein régime. Toutefois, l’agrément ne sera possible qu’à condition que la société réalise un volume d’opérations de paiement  de moins de 3 millions d’euros par mois. Par ailleurs, un tel statut ne permettra pas à la société d’exercer son activité dans un autre pays que la France.

La règlementation pour assurer la protection de la clientèle

Par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires, l’ACPR s’est vu confier une mission de protection de la clientèle. Dans le cadre de cette mission, l’autorité veille à ce que les fonds appartenant aux marchands et aux particuliers soient protégés conformément à impératif de la loi lorsqu’ils sont temporairement détenus par une entité tierce.
Cette (sur)protection implique des conséquences significatives en termes de coût et d’organisation pour les marketplaces dont l’objectif principal est d’augmenter le volume de son activité commerciale, l’activité de fourniture de services de paiements n’étant qu’accessoire.
La situation que rencontrent actuellement les marketplaces pourrait remettre en cause leur modèle économique. Un équilibre leur reste à trouver pour maintenir une activité commerciale compétitive qui ne saurait perdurer avec des coûts imposés de mise en conformité disproportionnés. Il n’en reste pas moins que la nécessité de réguler le secteur est un impératif afin de protéger la clientèle et poser clairement les conditions d’une saine concurrence.


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[1] La notion de marketplace peut être traduite par le terme de  «place de marché » en français
[2] Avant la fin du premier trimestre 2015
[3] « Les prestataires de services de paiement sont les établissements de paiement, les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit » L. 521-1 du code monétaire et financier
[4] La DSP 1 (Directive 2007/64/CE) prévoit dans son 3ème article « La présente directive ne s'applique pas: […] b) aux opérations de paiement allant du payeur au bénéficiaire, par l'intermédiaire d'un agent commercial habilité à négocier ou à conclure la vente ou l'achat de biens ou de services pour le compte du payeur ou du bénéficiaire. »
[5] Tels que définis par l’article 314-1 II du code monétaire et financier
[6] Il existe aujourd’hui des places de marché généralistes ou spécialisées dans une gamme de produits ou de services, il existe des places de marché qui regroupent  des marchands internationaux, celles qui regroupent des marchands nationaux et même  des places de marché qui ont comme vocation de n’avoir que des commerçants locaux (ville ou région par exemple). Enfin, depuis peu, fleurissent des places de marché spécialisées dans le financement des projets ce  sont les plateformes de crowdfunding.
[7] Amendement 59- Proposition de nouvelle directive sur les services de paiement (DSP2)- Article 4 - 38 sexies
[8] Le service 3 au sens de l’article L. 314-1 II du code « l’exécution d’ordre de virement associé à un compte de paiement »
[9] Directive sur les services de paiement  (2007/64/CE)
[10] Les indications présentées dans le présent article ne représentent pas l’avis officiel des autorités de supervision, elles sont indiquées pour donner une tendance et aider le lecteur dans son raisonnement. En tout état de cause, les sociétés ne pourront en aucune façon opposer les éléments contenus dans cet article aux demandes ou poursuites le cas échéant desdites autorités.
[11] Commission de Surveillance du Secteur Financier
[12] Banque Nationale de Belgique
[13] L'autorité de surveillance financière fédérale allemande (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht)
[14] Le service 3 de l'annexe de la loi luxembourgeoise du 10 novembre 2009
[15] Le service 6 de l'annexe de la loi luxembourgeoise du 10 novembre 2009
[16] Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz –ZAG
[17] Ce qui correspond à la date envisagée pour le publication de la 2ème directive sur le service de paiement
[18] L’exercice illégal d’une activité est passible de sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, L. 572-5 du Code monétaire et financier) et administratives.
[19] Les possibilités énoncées ci-dessous sont issues de la transposition de la directive sur les services de paiement y compris le nouveau régime allégé "crowndfunding" qui entrera le 1er octobre 2014 en vigueur en France.
[20] Il existe plusieurs types d’IOBSP et ceux-ci doivent répondre à certains critères pour être ensuite enregistrés dans le registre de l’ORIAS.
[21] Article L.523-1 et suivants du code monétaire et financier.
[22] Article L. 521-3 du code monétaire et financier.
[23] L’article D. 521-1 du code monétaire et financier.
[24] L’article L. 522-3 du code monétaire et financier.
[25] L’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2014-559, prise en application de l’article 1er de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises est prévue pour le 1er octobre 2014.

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