Homologation de la rupture conventionnelle : mode d'emploi
En 2011, près de 300 000 ruptures conventionnelles ont été homologuées en France, un chiffre en hausse de 13% sur un an. Preuve que ce mode de séparation à l'amiable séduit autant les employeurs qui échappent à la menace d'une contestation aux prud'hommes que les salariés qui bénéficient des allocations chômage sans être licenciés.
Cependant, pour être couronnée de succès, la rupture conventionnelle reste un exercice juridique complexe. Dans son e-book, l'avocat Valérie Dubaile répond aux différentes questions que se posent salariés et employeurs tout au long de la procédure. Quand utiliser la rupture conventionnelle ? Comment la solliciter ? Quel timing doit être respecté ? Comment obtenir l'aval de l'administration ? Autant d'interrogations qui nécessitent l'éclairage d'un professionnel.
Dans l'extrait ci-dessous, l'auteur revient sur les précautions à prendre au moment du seul entretien.
1- Les parties peuvent-elles être assistées et par qui ?
a- L'assistance du salarié
Aux termes de l'article L.1237-12 précité, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un délégué syndical ou d'un représentant élu du personnel ou de tout autre salarié soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Comme en matière de licenciement, cette liste est consultable soit dans les locaux de l'Inspection du travail dont dépend le siège de l'établissement soit à la mairie du domicile du salarié s'il demeure dans le département où est situé l'établissement où il travaille et où aura lieu l'entretien soit, dans le cas contraire, à la mairie du siège de l'établissement où le salarié travaille et où aura lieu l'entretien.
La prise en charge de l'assistance du salarié par un conseiller du salarié dans le cadre d'une rupture conventionnelle s'effectue dans les conditions de droit commun (imputation de l'intervention sur son crédit d'heures de 15 heures par mois maximum et remboursement de ses frais - Circ. DGT 2009-5 du 17/03/09).
Le salarié qui souhaite se faire assister doit en informer l'employeur (art. L.1237-12, alinéa 4 Code du travail).
La loi ne prévoit pas de formalité, ni de délai particulier à respecter.
Pour autant, un délai raisonnable doit être respecté par le salarié et une information écrite laisse une trace.
En effet, une nouveauté relative aux règles d'assistance réside dans la possibilité pour l'employeur de se faire lui-même assister lors de cet entretien, si le salarié est assisté.
b- L'assistance de l'employeur
Si le salarié est assisté, l'employeur a la faculté de se faire également assister soit par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, soit, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale ou par un autre employeur relevant de la même branche d'activité.
Dans cette hypothèse, l'employeur doit en informer le salarié.
Les textes sont muets sur le formalisme et les délais à respecter pour cet échange d'information.
La rupture conventionnelle étant amiable par nature et reposant le libre consentement de chacune des parties, la transparence dans les échanges devra être recherchée.
Il convient de rappeler que l'assistant de l'employeur tout comme celui du salarié, lors de l'entretien, ne peut pas être un avocat (Circ. DGT 2008-11 du 22/07/08), ni un expert-comptable, ni un parent sauf s'il travaille dans l'entreprise.
2- Comment doit se dérouler l'entretien ?
a- L'employeur doit-il remettre un document au salarié ?
Le consentement du salarié devant être éclairé, l'employeur devra vérifier que le salarié a bien pris connaissance de ses droits, notamment en matière d'assistance, d'indemnité spécifique, de délai de rétractation ou encore de bénéfice de l'assurance chômage et s'assurer d'un moyen de preuve de cette information.
A défaut, l'homologation indispensable à la validité de la rupture conventionnelle pourra être refusée par l'administration.
Afin d'éviter un tel écueil, il est recommandé à l'employeur de remettre au salarié avec la convocation à entretien ou lors du premier entretien une note de synthèse sur la rupture conventionnelle du contrat de travail, la procédure applicable et les droits du salarié.
b- Y a-t-il un formalisme particulier à respecter ?
Aucune règle n'est prévue en la matière.
Toutefois, c'est dans le cadre de ce ou ces entretiens que les parties vont décider d'accepter ou non la rupture proposée par l'autre partie et des modalités de celle-ci (article L.1232-12 al.1 Code du travail).
La discussion doit donc être privilégiée afin de construire ce que sera l'accord définitif en gardant à l'esprit que chaque partie peut mettre un terme aux discussions à tout moment, sous réserve de la mauvaise foi.
La rédaction d'un compte rendu d'entretien, si elle a vocation à rassurer le salarié, ne présente pas un grand intérêt en matière de rupture conventionnelle puisqu'au final, en cas de désaccord, celle-ci ne pourra intervenir.
3- Quelle attitude le salarié doit-il adopter ?
S'il a pris l'initiative de la rupture, le salarié devra convaincre son employeur du bien-fondé de sa démarche et donc lui en exposer même sommairement les raisons.
S'agissant d'une démarche consensuelle, l'arrogance est à bannir.
Chacune des parties reste en effet libre d'accepter ou non la rupture conventionnelle homologuée. Aussi, sauf à prendre le risque d'un refus, il est déconseillé au salarié de tenter d'imposer ses conditions à l'employeur au moyen notamment de pression de quelque nature que ce soit. La même remarque vaut pour l'employeur qui encourt quant à lui, en cas par exemple de négociation sous la menace d'un licenciement, un risque de requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La rupture conventionnelle n'étant pas non plus destinée à mettre fin à une situation conflictuelle, chaque partie doit veiller à ce que la discussion ne tourne pas au règlement de compte.
4- Quels sont les thèmes à aborder ?
Devront être abordés, en vue de leur négociation, tous les thèmes qui présideront à la conclusion de l'accord à savoir :
- la date de départ du salarié ;
- le montant de l'indemnité spécifique.
Mais aussi, tous les autres sujets inhérents à la rupture du contrat de travail, tels que :
- le maintien d'une clause de non concurrence ;
- le paiement d'un éventuel bonus ;
- le droit au Dif ;
- la portabilité des droits à mutuelle et prévoyance.
Il est recommandé d'établir une liste exhaustive de toutes les questions susceptibles de se poser afin d'éviter toute mauvaise surprise. »