Qu'est-ce qu'une oeuvre originale ? Que peut-on emprunter à un auteur pour créer soi-même ?

Les œuvres absolument originales, c’est-à-dire celles qui n’empruntent aucun élément à une œuvre préexistante, se font de plus en plus rares.

En effet, la plupart des œuvres de l’esprit sont composées d’un ou de plusieurs éléments de créations préexistantes qui font, ou non, l’objet d’une réservation par le droit d’auteur ou par un autre droit privatif. Les œuvres transformatrices, qui reposent sur la manipulation des images et des sons, prennent de plus en plus d’ampleur.
Ce phénomène est aussi envisageable dans l’univers analogique mais cette dynamique s’est largement accentuée avec l’émergence du web 2.0 puisque chaque utilisateur, par l’intermédiaire des techniques numériques, peut compiler et transformer des œuvres déjà existantes, tout en touchant un public planétaire. Ainsi, il s’agit d’une œuvre qui emprunte à une œuvre première et apporte à son tour une création originale lui conférant une protection par le droit d’auteur.
Ces œuvres nouvelles sont appelées mashup (réunir des œuvres sans les modifier) ou remix (modifier une œuvre originale pour en créer une nouvelle). Le statut de ces œuvres dérivées est connu en propriété intellectuelle : l’auteur de l’œuvre seconde doit solliciter l’autorisation de l’auteur ou de l’ayant droit de l’œuvre première, faute de quoi il est considéré comme un contrefacteur.
Or, dans le rapport « Lescure » sur la culture à l’heure d’Internet, il est fait état de cette situation plus que complexe pour obtenir l’autorisation de l’auteur de l’œuvre première notamment parce qu’elle résulte souvent elle-même d’une œuvre de collaboration nécessitant l’accord de tous les titulaires de droits. Ainsi, la plupart de ces œuvres sont effectuées dans l’illégalité puisqu’il est très difficile d’obtenir l’autorisation de toutes les personnes concernées (auteur, compositeur, artiste interprète, producteur). En droit français, les exceptions au monopole du droit d’auteur contribuent à maintenir le précieux équilibre entre les intérêts des auteurs, du commerçant cessionnaire de droits ou licencié et des utilisateurs. En effet, ces exceptions reposent sur la loi et il n’est pas possible de créer une exception de nature prétorienne ou coutumière. Le législateur définit clairement les exceptions et le juge les applique de façon stricte, il ne peut donc pas raisonner par analogie pour étendre le champ d’application des exceptions au droit d’auteur. Cependant, l’évolution de certains usages semble telle qu’il convient de réfléchir à une éventuelle progression du droit.

I- La définition d’une œuvre transformatrice  

A) Une œuvre composite 

 Si l’œuvre transformatrice est composée de contenus originaux, on parle d’œuvre composite ou dérivée. Ces créations sont définies à l’article L. 113-2 al 2 du Code de la propriété intellectuelle : « Est dite composite l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l’auteur de cette dernière ». Ainsi, il convient de respecter les droits des auteurs des œuvres incorporées. Pour ce faire, les créateurs d’œuvres transformatrices doivent obligatoirement demander l’autorisation des auteurs des œuvres préexistantes, faute de quoi il ils se rendraient coupables de contrefaçon.
En effet, reproduire et représenter une œuvre, même s’il ne s’agit que d’un extrait et que l’œuvre est modifiée, nécessite l’autorisation de l’auteur.
De plus, si l’on suit à la lettre le Code de la propriété intellectuelle, cette autorisation devrait même être expresse c’est-à-dire qu’elle devrait indiquer tous les usages et tous les supports envisagés.
Qu’en est-il des œuvres tombées dans le domaine public ? Le monopole d’exploitation sur ces œuvres cesse et il n’est alors plus nécessaire de demander aux titulaires des droits leurs autorisations préalables pour reproduire ou représenter l’œuvre. Cependant, concernant une œuvre composite créée à partir d’œuvres préexistantes il s’agit de vérifier que toutes les œuvres sont bien tombées dans le domaine public. Par exemple, concernant une musique, il conviendra de vérifier non seulement que l’auteur des paroles est mort depuis plus de 70 ans mais que c’est aussi le cas du compositeur de la musique.
Or, même si l’œuvre est tombée dans le domaine public, elle est toujours soumise au respect du droit moral de l’auteur qui doit autoriser sa modification et sa destination. En effet, le droit moral, perpétuel et inaliénable, impose que l’on ne porte pas atteinte à l’intégrité de l’œuvre. Ce principe peut donc poser problème en matière de mashup ou de remix dans la mesure où cette technique implique une atteinte à l’intégrité de l’œuvre et à sa destination.
 

B) Non soumise aux exceptions légales  

 Les exceptions aux droits d’auteur, prévues principalement à l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle se définissent comme les cas dans lesquels l’auteur ne peut interdire la diffusion ou l’utilisation de son œuvre une fois celle-ci divulguée, parfois moyennement une compensation financière. Pour entrer dans le champ d’une exception, l’utilisation d’une œuvre doit remplir plusieurs critères : l’œuvre doit être divulguée, l’utilisation doit répondre à un des cas prévus par les textes cités, elle doit respecter le test en trois étapes et ne pas porter atteinte au droit moral de l’auteur.
Est-ce-que les exceptions légales déjà existantes peuvent s’appliquer dans le cas des œuvres transformatrices ?
On peut en premier lieu se poser la question concernant l’exception de courte citation. Cette exception est définit à l’article L. 122-5 3°a) comme « les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d'information de l'œuvre à laquelle elles sont incorporées ». Les citations sont autorisées si elles poursuivent des fins didactiques et si elles sont brèves. Or, les œuvres transformatrices ne visent pas la critique, la polémique... mais sont plutôt créées à des fins esthétiques et ludiques. On peut en second lieu se poser la question concernant l’exception de parodie.
En effet, cette exception définit à l’article L. 122-5 4° du Code de la propriété intellectuelle suppose qu’il n’y ait aucun risque de confusion entre l’œuvre initiale et la réalisation de la parodie. Le but poursuivi doit être de faire rire sans pour autant chercher à nuire à l’auteur. En effet, c’est la poursuite d’une intention humoristique qui permet à la parodie d’échapper au monopole de l’auteur. Or, dans la plupart des cas, les œuvres transformatrices ne poursuivent pas un but humoristique. Ainsi, ces œuvres particulières ne rentrent pas dans le champ d’application des exceptions légales existantes.
Cependant, le rapport de la mission « Lescure » propose notamment « d’expertiser, sous l’égide du CSPLA, une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial ».  

II- La création d’une nouvelle exception ?  

A)  Le projet de création d’une nouvelle exception

 L’initiative de la réflexion provient de la commission européenne qui, le 16 juillet 2008, a consacré un livre vert au « droit d’auteur dans l’économie de la connaissance » dont la consultation porte notamment sur la création d’une nouvelle exception au droit d’auteur permettant l’utilisation de contenu existant protégé pour créer des œuvres nouvelles ou dérivées. Cette exception qui aura pour effet de passer outre l’autorisation des titulaires de droits doit toutefois passer le test en trois étapes prévu par la convention de Berne. La Canada, dans un souci de rééquilibrer les droits des auteurs et des utilisateurs, a introduit une nouvelle exception dans sa loi sur la modernisation du droit d’auteur de 2012.
En effet, cette nouvelle exception au profit des internautes prévoit de nouvelles utilisations équitables pour certaines reproductions faites à des fins privés et également pour les œuvres transformatrices réalisées à des fins non commerciales à partir d’œuvres protégées par le droit. Or, cette hypothèse est toujours exclue en France car le législateur est bloqué par la directive du 22 mai 2001 qui ne comprend dans son article 5 aucun alinéa permettant aux législateurs de légiférer sur ce point.
Cependant, le rapport « Lescure » prévoit « qu’à moyen terme, il conviendrait de réfléchir, à l’échelle européenne (...) à la création d’une exception nouvelle pour « contenus transformatif », dans un cadre non commercial voire, sous certaines conditions, dans un cadre commercial. L’instauration d’une telle exception, qui s’inscrirait dans le cadre d’une révision de la directive n°2001/29, pourrait s’inspirer de l’exemple canadien ». Ainsi, les pistes de réflexion sont de limiter l’exception aux œuvres d’assemblages sur Internet (mais problème de discrimination envers des œuvres d’art contemporain) et de limiter aux usages non commerciaux (mais la définition de « l’usage commercial » reste difficile à appréhender). 

B)  Les solutions existantes  

En attendant l’éventuelle création d’une nouvelle exception, il existe tout de même des solutions permettant de créer de telles œuvres dans le respect des droits d’auteurs. La première possibilité concerne les œuvres sous licences libres (creative commons). Chaque licence se différencie selon des options sélectionnées par l’auteur qui souhaite informer le public que certaines utilisations sont autorisées, bien qu’elle soient interdites par défaut sous le régime du droit d’auteur. Ainsi, il est possible d’autoriser le droit de modification de l’œuvre sous conditions.
Si une œuvre sous Creative commons peut toujours être reproduite à condition d’indiquer le nom de l’auteur, la mention ND (non derivated work = pas d’œuvre dérivée) interdit de modifier l’œuvre sans autorisation. De plus, les licences avec la mention NC (non commercial) interdisent un usage commercial de la diffusion de l’œuvre reproduite. Il est également possible d’imposer que les modifications soient placées sous la licence choisie par l’auteur de la première œuvre.
L’avantage de ces licences est de respecter le libre arbitre des auteurs. On constate cependant que même de la part des auteurs (ou ayants droits) qui n’ont pas ouvert leurs œuvres par des licences libres, il existe une tolérance à l’égard des œuvres transformatrices qui se concrétise par le peu de poursuites judiciaires.
L’exemple du Gangnam Style est parlant car repris des milliers de fois sur Internet par les utilisateurs en utilisant la musique du chanteur.
Ainsi, les œuvres transformatrices participent à la notoriété des artistes. De plus, certaines plateformes comme YouTube ont signé des accords avec les titulaires de droit leur permettant de tirer un avantage pécuniaire de la diffusion de ces contenus mis en ligne par les utilisateurs.
   

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Sources :

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