Fayrouze Masmi-Dazi (Dazi Avocats) Procès Google adtech : "Le tribunal prévoit la mise en place d'un monitoring du respect des remèdes"

Pour Me Fayrouze Masmi-Dazi, le comité technique de suivi et la possibilité de prolonger les remèdes pourront peser dans le respect par Google des mesures correctives choisies par le tribunal américain dans le mémorandum rendu public le 16 septembre.

JDN. L’avis complet de la juge Leonie Brinkema sur les mesures correctives à appliquer par Google dans le cadre de sa condamnation pour pratiques anticoncurrentielles dans l’adtech a été rendu public mercredi 16 septembre. Quelles mesures vous semblent les plus significatives ?

Fayrouze Masmi-Dazi. Le tribunal a exclu des remèdes structurels, tels que la cession d’AdX, la mise en open source du code DFP voire la cession du reste du périmètre de DFP, les clauses anti-contournement ou encore le vaste programme d’éthique comme le demandaient en partie les Etats coalisés américains. Ce que le document publié permet d’analyser ce sont les motivations qui sous-tendent ce choix. Le tribunal n’a pas été convaincu de l’opportunité, de la pertinence ni surtout de l’efficacité à court terme de ces engagements structurels.

Pourquoi ?

Tout d’abord parce qu’il a considéré que les potentiels candidats acquéreurs déclarés d’AdX n’ont pas permis de garantir qu’une telle cession hors de l’écosystème de Google serait pertinente. Il a jugé que le temps de mise en œuvre d’une telle cession serait long et donc moins efficace à court terme pour remédier aux pratiques jugées illicites. Le tribunal a également tenu compte, à de nombreuses reprises, du jugement parallèlement rendu par le Juge Mehta dans l’affaire Google Search et a notamment examiné l’impact possible de l’IA générative à court terme sur l’adtech stack. Il permet de penser que cet impact interviendra à moyen ou long terme.

Quelles mesures a privilégié le tribunal ?

Il a ordonné une combinaison de mesures correctives comportementales : la fin du lien contractuel forcé entre DFP et AdX, l’interdiction du first look et du last look et l’abandon des "Unified Pricing Rules". Cela doit permettre aux éditeurs de fixer des prix planchers différents selon les plateformes, sans pénalité ni remise conditionnée à des prix uniformes. Il a également ordonné l’interopérabilité entre AdX et les autres serveurs publicitaires, entre AdX et Prebid et entre DFP et Prebid. Il ordonne aussi la portabilité et la transparence des données, afin de permettre aux éditeurs d’obtenir leurs données détaillées d’enchère DFP/AdX et d’accéder à la documentation technique expliquant la logique de sélection de DFP. En outre, AdX devra transmettre ses offres d’achat aux serveurs concurrents et à Prebid sans dégrader le partage de revenus, la fréquence des réponses, les informations transmises ou la latence. DFP devra ainsi sélectionner et servir les annonces conformément aux préférences de l’éditeur, sans favoriser un produit Google.

Il faut relever un point intéressant de la motivation du tribunal. Ce dernier interdit l’intégration d’enchères directes entre AdWords et DFP mais il permet l’intégration directe avec un intermédiaire tiers comme Prebid tout en interdisant  les modifications, par Google, sur la décision d’enchérir, le montant, les données ou le routage. Enfin, le tribunal exclut l’application des remèdes à DV360 faute de preuves produites par les Etats coalisés que les pratiques de Google ont impacté DV360, contrairement à la Commission européenne qui a explicitement visé DV360 dans sa décision et donc réuni des éléments probants à cet égard.

Des mesures très techniques dont il sera difficile de s'assurer le respect par Google...

Justement, et c’est probablement là la plus grande différence avec ce qu’avait retenu l’Autorité française de la concurrence en 2021. Le tribunal prévoit la mise en place d’un monitoring du respect des remèdes sous la supervision d’un comité technique composé d’un membre désigné par Google, d’un membre désigné par les Etats coalisés et d’un membre désigné par le choix des deux précédents membres. Les remèdes ont une durée de 6 ans, avec possibilité de prorogation si le dispositif n’a pas été pleinement exécuté.

Précision importante : ce mémorandum arrête les choix de fond, mais le texte exact du "final judgment" n’est pas encore fixé. Les parties disposent de 30 jours pour déposer un projet commun précisant notamment les délais techniques et certaines formulations.

Pensez-vous que cette interopérabilité maximale exigée de Google côté sell side sera de nature à changer les déséquilibres aujourd’hui défavorables aux éditeurs ?

L’interopérabilité est une exigence, un prérequis, une condition pour que la concurrence s’exerce y compris au bénéfice des éditeurs, en tous cas pas à leur détriment. Mais il faut qu’elle soit effective, en temps réel et selon des modalités techniques permettant réellement à la concurrence de s’exercer. Il est cohérent qu’une telle obligation ait été ordonnée, cela rejoint la mesure rendue contraignante par l’Autorité française de la concurrence en 2021.

L’enjeu ici n’est pas tant le fait qu’il s’agit d’une obligation, mais que l’interopérabilité soit effectivement réalisée et mise en œuvre. En septembre 2025, lorsque la Commission européenne a rendu sa décision, cette interopérabilité ne semblait toujours pas effective en dépit d’engagements pris par Google en ce sens dès 2021 devant l’Autorité française de la concurrence. La mise en place d’un comité technique aux Etats-Unis, la confiance du tribunal américain dans sa capacité à obtenir de Google un comportement conforme à ses prescriptions après trois condamnations (France, UE et US) et la possibilité de prolonger les remèdes pourraient faire la différence. Il est néanmoins difficile d’évaluer la conformité d’engagements comportementaux qui dépendent beaucoup de la disposition de celui qui s’y voit contraint.

Pour vous, un démantèlement était nécessaire ?

Ce que le jugement américain, la décision européenne et la décision française soulignent c’est qu’il existe dans l’imbrication même du conglomérat technologique qu’est devenu Google une multitude de frictions et de conflits d’intérêts. La logique du démantèlement s’inscrit dans la volonté d’y remédier de manière définitive une bonne fois pour toutes. Mais la beauté et la damnation d’un conglomérat est que la valeur intrinsèque de chaque service n’est pas forcément égale à la valeur agrégée au sein de l’ensemble. AdX, DFP, AdWords et même DV360 sont des services qui s’alimentent de leur imbrication dans l’écosystème technologique de Google. Une cession peut toujours être pertinente, la question de la valeur et du caractère autonome de chaque service indépendamment des autres se pose bien entendu pour un juge comme un candidat acquéreur. Là où l’analyse du tribunal est intéressante, c’est qu’elle présente le  doute quant à la possibilité qu’un acquéreur sérieux existe (capable d’être compétitif avec l’actif cédé), ce qui a conduit à écarter la cession. Pourtant, le jugement relate que plusieurs candidats installés s’étaient manifestés au cours de la procédure.

Ces mesures correctives devront s’appliquer mondialement. Est-ce inédit pour une décision prise dans le cadre d’un jugement américain ?

Cela n’est pas si inédit en droit de la concurrence et le droit américain plus généralement a de nombreux textes d’application extraterritoriale. Sur des marchés de taille mondiale comme ceux de l’adtech, le tribunal indique que c’est en raison de la possibilité que des mécanismes différenciés existent en dehors des Etats-Unis et impactent le marché américain que le tribunal retient une dimension mondiale aux remèdes. De ce point de vue, il semble y avoir une forme de continuité avec le droit américain et son application extraterritoriale dès lors que cela est susceptible d’impacter le marché américain.

Qu’attendre désormais de la CE qui devrait elle aussi se prononcer sur les mesures correctives à appliquer par Google dans le cadre de sa condamnation pour abus de position dominante dans l'adtech de ce côté-ci de l'Atlantique ?

Indépendamment du jugement américain, la Commission a condamné Google et a indiqué son souhait de mettre en place des mesures correctives. Un an après cette décision, la Commission n’a toujours pas dévoilé les mesures qu’elle juge appropriées.

Mais le périmètre du jugement américain et celui de la décision de la Commission ne se chevauchent pas totalement. La Commission a notamment retenu des pratiques affectant le buy side et a explicitement intégré DV360. Sur les zones sur lesquelles le jugement américain ne se prononce pas, la Commission pourrait parfaitement retenir des remèdes sans que cela n’entre en conflit avec le jugement américain, et même imposer les mêmes remèdes sur DV360 (interopérabilité notamment directe avec des intermédiaires tiers par exemple, data sharing, transparence, etc).

Y a-t-il un risque de conflit pour les autres décisions ?

Sur les mesures pour lesquelles le jugement et la décision se chevauchent, la Commission est confrontée à un choix, comme le juge américain, entre une cession totale ou partielle assortie ou non de remèdes comportementaux, ou une combinaison de remèdes comportementaux. Le choix de la cession viendrait forcément se heurter au jugement américain. Quant aux remèdes, il existe une convergence entre ceux retenus par la juge américaine et ceux rendus obligatoires sans test de marché par l’Autorité française de la concurrence en 2021.

Deux éléments différenciants sont néanmoins à signaler : d’une part,  tant le procès américain que l’enquête européenne ont mis en lumière de manière plus spécifique les besoins d’interopérabilité, de partage de données, de transparence et les mécanismes contractuels, technologiques et technologiques verrous. Et d’autre part, la nécessité d’un comité technique composé d’experts pour évaluer et surtout surveiller la mise en œuvre effective. Aussi détaillées que soient les obligations comportementales, elles nécessitent un suivi et un interventionnisme dans la mise en œuvre effective par de vrais experts de l’adtech stack, faute de quoi, elles risquent d’être ineffectives.