Les Décisions “eBay” rendues en France et aux Etats-Unis
Les récentes décisions “eBay” en France et aux Etats-Unis ont pu donner a certains l’impression que le droit français des marques protège davantage les titulaires de marques contre la contrefaçon en ligne que ne le fait la législation américaine.
Les récentes décisions "eBay" en France (Tribunal de commerce, Paris, 30 juin 2008) et aux Etats-Unis (Tribunal fédéral de première instance, New York, 14 juillet 2008) ont pu donner a certains l'impression que le droit français des marques protège davantage les titulaires de marques contre la contrefaçon en ligne que ne le fait la législation américaine. En effet, lors de ces deux affaires la question de la légalité de la plate-forme de vente aux enchères d'eBay était mise en cause, car de nombreux produits vendus étaient contrefaisants (contrefaçon de Tiffany aux Etats-Unis, LVMH et Christian Dior en France). Or, le Tribunal de commerce de Paris a condamné eBay à environ 40 millions de dommages et intérêts alors que le tribunal de New York a débouté Tiffany de ses demandes.
Toutefois, il existe une différence majeure entre les deux décisions : l'analyse du tribunal américain était fondée essentiellement sur l'atteinte au droit des marques, tandis que le tribunal français n'envisageait même pas la question sur la base de ce fondement. Dans la mesure où LVMH et Christian Dior ont choisi d'assigner eBay devant le Tribunal de Commerce de Paris, ce dernier n'avait même pas la possibilité de se prononcer sur ces questions, le droit des marques relevant de la compétence exclusive des Tribunaux de Grande Instance.
En d'autres termes, tandis que Tiffany se sentait suffisamment à l'aise en se prévalant du droit des marques aux USA, LVMH et Christian Dior étaient tellement certaines que ce fondement était vain qu'elles ont habilement préféré engager une action sur d'autres fondements devant un tribunal qui n'avait même pas le pouvoir d'appréhender ces problématiques sous l'angle du droit des marques!
L'origine de cette divergence réside dans la Loi pour la Confiance en l'Économie Numérique (LCEN). Conformément à cette loi, un hébergeur n'est pas a priori responsable du fait du contenu des tiers hébergés (cette loi prévoyant un régime dérogatoire de responsabilité uniquement lorsque l'hébergeur a connaissance du caractère manifestement illicite du contenu et n'agit pas promptement en vue de son retrait). Fait important : ce régime de responsabilité atténuée s'applique à toute sorte de responsabilité civile (telle la violation de droits de propriété intellectuelle ainsi qu'aux autres comportements délictuels).
Par conséquent, un demandeur français souhaitant engager une action en contrefaçon de marque contre un hébergeur (telle eBay s'agissant des annonces des vendeurs) a tout intérêt à ne pas se concentrer sur les contenus publiés, mais plutôt sur la gestion de la plate-forme en tant que telle. Or, cette orientation de l'action vers la gestion par le défendeur de sa plate-forme conduit tout naturellement à la fonder sur la responsabilité civile pour faute du défendeur due à sa négligence (article 1382 du Code Civil) et non sur le droit des marques. Aussi, LVMH et Christian Dior ont-elles engagé leur action en France contre eBay sur le fondement du droit commun (article 1382 du Code civil).
La situation est tout autre aux USA. Tandis que la loi américaine concernant la responsabilité des prestataires techniques ou Internet Service Providers (dits ISPs) (section 230 du "Communications Decency Act") prévoit un régime d'immunité concernant la responsabilité délictuelle (par exemple, la diffamation), elle exclut expressément de ses prescriptions les revendications concernant les droits de propriété intellectuelle. Puisque, le "Digital Millennium Copyright Act" se limite aux revendications concernant les atteintes aux droit d'auteur, il en résulte que l'action en contrefaçon de marque à l'encontre des ISPs (incluant les hébergeurs) reste soumise à la législation et la jurisprudence classiques relatives aux marques, de sorte que le demandeur peut se concentrer sur le contenu hébergé ; en tout cas, il n'a aucune motivation particulière de mettre en exergue le fonctionnement de la plate-forme en tant que telle.
Le bilan de ces différents régimes légaux applicables aux activités de vente en ligne, est qu'aux Etats-Unis, eBay a dû faire face à une attaque frontale fondée sur le délit de contrefaçon de marque, alors qu'en France elle a seulement dû se défendre d'une action fondée sur les principes généraux du droit civil. L'ironie de ces affaires est qu'alors qu'eBay n'a pas été condamné sur le fondement de l'action en contrefaçon de marque aux Etats-Unis, elle n'a pas réussi à convaincre le tribunal français quant au respect de son obligation de diligence de droit commun concernant la gestion de sa plate-forme et de son service de courtage.