Les magistrats font de Google le juge de la loyauté des adwords

Toute publicité, sous quelques formes que ce soit doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Le service Adwords. La société Google Inc. propose un service de liens publicitaires dénommé Google Adwords qui permet aux entreprises disposant d’un site internet d'effectuer une publicité en achetant des mots clés.
Concrètement, les Adwords de Google sont des liens internet de publicité qui s’affichent soit dans les premières lignes des résultats après requête sur le moteur de recherche Google, soit en marge, sur la colonne de droite, sous forme de lien promotionnel rémunéré renvoyant directement à un site.
De nombreuses entreprises se sont emparé de ce service pour lancer des campagnes de publicité en ligne, parmi lesquelles certaines qui y ont vu l'opportunité d'attirer à elles les clients de leurs concurrents. Ces dernières choisissent des mots clés relevant de l’activité, de la stratégie de communication, de la dénomination sociale, (…) de leurs concurrents. Dès qu’un internaute tape ces mots clés, la page de résultats qui s’affiche fait apparaître en premier les publicités de l’entreprise concurrente acheteuse des Adwords.

Le litige. Deux sociétés de e-commerce exercent la même activité de vente au détail de produits audio-vidéo et Hi-fi. L’une d’elles a lancé une campagne Adwords renvoyant vers son site lors de la recherche du mot-clé reprenant à l’identique la dénomination de son concurrent.
La société lésée par la campagne Adwords de sa concurrente a assigné cette dernière ainsi que Google afin de voir réparer le préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale, mais aussi de publicité trompeuse.

Des actes de concurrence déloyale sanctionnés.
La condamnation du concurrent.  La Cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 11 mai 2011, rappelle la définition du parasitisme : « Le parasitisme économique doit s’entendre comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer parti, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » et en a déduit que « l’apparition de ce lien commercial avait nécessairement généré une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle et provoqué, de ce seul fait, un détournement déloyal de clientèle ainsi qu’une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par (…) au travers de son site et de l’organisation de ses campagnes publicitaires ».
Les juges ont donc considéré que le seul emploi de la dénomination commerciale d'un concurrent crée un risque de confusion.
La condamnation de Google. A première vue seule la société lésée était concernée, Google invoquait d'ailleurs pour sa défense le régime de responsabilité limitée des hébergeurs dont elle bénéficie en application de la LCEN du 21 juin 2004.
Or, la Cour a estimé que « la société Google Inc a également contribué techniquement à la confusion dans l'esprit du public intéressé ». La faute de Google, au sens de l’article 1382 du Code civil, est d’avoir proposé le mot clé litigieux créant ainsi le risque de confusion.
On en conclut qu’il incombe donc désormais à Google d'effectuer un contrôle de l'absence de caractère déloyal du mot clé Adwords sollicité.

Des pratiques commerciales trompeuses sanctionnées.
La Cour poursuit en soulignant que l'article L 121-1 du code de la consommation définit comme trompeuse une pratique commerciale notamment « lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent ».
En l'espèce, elle a estimé que « l’internaute, client potentiel, ne peut qu’être porté à croire à l’existence d’un lien commercial particulier entre (les deux sites des sociétés concurrentes) (…) au travers, entre autres, d’une possible identité des produits offerts à la vente ; que le lien litigieux présentant le site concerné de la société (condamnée) (…) et contenant la formule ‘‘pourquoi payer plus cher” est aussi, eu égard à la terminologie employée, susceptible d’induire en erreur l’internaute en prenant connaissance et d’entraîner un détournement de la clientèle considérée ».
La Cour ajoute que selon l’article 20 de la loi du 21 juin 2004 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information : “Toute publicité, sous quelques formes que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. L‘alinéa précédent s‘applique sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse, prévues à l’article L 12-1 du code de la consommation“.
La Cour d'appel de Paris, a donc condamné in solidum Google Inc et la société ayant réservé la dénomination de son concurrent à réparer le préjudice subi à hauteur de 100 000 €.

Une position « différente » de la CJUE. Il est intéressant de souligner que la CJUE avait eu l'occasion en mars 2010 de se prononcer sur la même problématique mais au regard de la législation sur la contrefaçon de marques (CJUE, 23 mars 2010, affaires jointes C-236/08 à C-238/08). La CJUE a refusé de sanctionner Google Inc., mais a condamné les entreprises contrefaisant la marque de leurs concurrents.
Selon la CJUE, le référencement de mots clefs, par Google, société exploitant un moteur de recherche, ne fait pas partie des actes que le titulaire d’une marque peut interdire. En revanche, Google devra à tout le moins agir promptement dès qu’il aura connaissance que des Adwords sont utilisés dans le cadre de publicités contrefaisant des marques de tiers.
Notons que la Cour n’a pas tranché catégoriquement la question de savoir si Google pouvait bénéficier d’une exonération totale de responsabilité au titre de sa qualité d’hébergeur, telle que prévue par la Directive Commerce Électronique. La question est donc reportée à la compétence des juridictions nationales.
Les annonceurs sont, quant à eux, responsables pour contrefaçon de marque en achetant les marques des tiers à titre de mots clefs si une confusion sur l’origine des produits est susceptible d’en résulter pour l’internaute.

A retenir.
La jurisprudence de la CJUE oblige les titulaires de marques à agir à l’encontre de chacun des annonceurs ce qui a un coût certain (veille, mise en demeure, contentieux judicaire).
En revanche on peut raisonnablement penser que la jurisprudence de la Cour d’appel va permettre de limiter les litiges.
En effet, en condamnant Google, la Cour d’appel va l’obliger à mettre en place un système d’alertes à l’instar des modérateurs existants sur les forums ou sur des sites de partage de vidéos, de musique etc.