L’abus de droit dans les restructurations d’entreprises
La législation sur l'abus de droit en matière fiscale vient d'être renforcée. Eclairage sur ce qui change en cas de restructuration d'entreprise, notamment par LBO.
La loi de finances rectificative pour 2008 vient de clarifier la définition de l'abus de droit en matière fiscale. Cette évolution législative intervient après une série de décisions judiciaires marquant un effacement des repères jusqu'alors bien établis sur cette notion. C'est l'occasion de rappeler à la lumière de quelques exemples de restructurations d'entreprises comment l'administration apprécie les situations d'abus de droit.
Evolution de la notion d'abus de droit
Jusqu'à la loi de finances rectificative pour 2008, la mise en oeuvre de la procédure de répression des abus de droit (art L64 LPF) nécessitait la démonstration par l'administration soit du caractère fictif de la construction juridique en cause soit d'un détournement de dispositions légales avec la volonté exclusive d'éluder l'impôt.
Ce principe qui paraissait bien établi a été bousculé par des décisions récentes de la Cour de Cassation et de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE).
La Cour de Cassation d'abord, a ainsi considéré que l'apport d'un immeuble ou d'un fonds de commerce à une société nouvelle suivi de la cession des titres de ladite société était constitutive d'un abus de droit (arrêts Audit Sud Est et Distribution Casino). Ces décisions s'éloignaient du principe suivi par la Cour elle-même durant les vingt dernières années selon lequel il ne peut y avoir abus de droit si un montage produit ses propres effets juridiques.
Cet infléchissement s'est aggravé de décisions de la CJCE qui a admis qui a reconnu l'existence d'un abus de droit lorsque le but recherché dans un montage était essentiellement (et non pas exclusivement) fiscal (Halifax 2006 ; Part Services 2008). La substitution de la notion de "but exclusif" par celui de "but essentiel" est inquiétante en raison de la marge d'appréciation laissée au juge quant au caractère "essentiel".
Aussi, en précisant que seules les constructions juridiques ayant un caractère exclusivement fiscal pouvaient éventuellement être remises en cause, la loi de finances rectificative, a le mérite de mettre un terme au débat sur le caractère "essentiellement" ou "exclusivement" fiscal du montage juridique.
A la lumière de ces nouvelles définitions et de la jurisprudence actuelle de la Cour de Cassation, on peut se pencher sur le risque de contestation par l'administration de certaines restructurations d'entreprises couramment pratiquées.
Des restructurations à risque ?
Les fusions rapides
Dans les opérations de LBO, la fusion rapide est l'opération par laquelle la holding de reprise absorbe la cible peu de temps après son acquisition. Son intérêt est de raccourcir la remontée des dividendes et de financer l'acquisition par la trésorerie de la cible.
Jusqu'à récemment, l'administration fiscale avait tendance à remettre en cause systématiquement toute fusion rapide comme ayant un but exclusivement fiscal si elle constituait une opération déséquilibrée sans contrepartie suffisante pour la cible.
A partir de 2000, elle a toutefois assoupli sa position en indiquant que le caractère normal de telles fusions serait apprécié en prenant en considération le délai entre l'acquisition et la fusion et les motivations autres que fiscales comme la gestion d'un groupe intégré.
En 2007 elle a même admis que les fusions rapides dans les LBO secondaires ne seraient pas remises en cause sous réserve notamment que la fusion n'implique que des holdings et non des sociétés opérationnelles.
Il y a donc incontestablement une évolution de la part de l'administration pour privilégier dans ce domaine la logique économique sur la logique fiscale.
Le debt push down
Le debt push down, souvent pratiqué dans les opérations de LBO, consiste à transférer tout ou partie de la dette d'acquisition de la holding vers la cible.
La cible sera alors amenée à verser un dividende exceptionnel ou rembourser une prime d'émission à sa mère, financés par un endettement nouveau. Les fonds reçus par la holding lui permettront de se désendetter.
Selon les circonstances, l'administration fiscale pourrait être tentée de mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit notamment si l'opération entraîne l'appauvrissement de la filiale ou de ses actionnaires minoritaires.
Les holdings étrangers
Depuis des décisions de 2004 et 2005 (Pléiade ; Sagal), on sait que l'administration a tendance à remettre en cause l'existence de sociétés domiciliées à l'étranger lorsque celles-ci manquent de "substance". Ce critère s'apprécie au regard de l'autonomie de gestion de la société et des moyens humains et matériels dont elle dispose. Tel est le cas de holdings gérés à l'étranger par des fiduciaires, établies dans de simples sociétés de domiciliation.
A l'heure de la dématérialisation des échanges, la question se pose de savoir comment l'administration appréciera la substance de sociétés holding établies dans des pays à la fiscalité plus clémente et gérées depuis la France. La prudence voudra que les organes de direction de telles holdings se réunissent effectivement dans le pays concerné, qu'elles disposent d'un véritable bureau et qu'elle soient dotées de quelques moyens humains et matériels. A défaut, la procédure de répression des abus de droit pourrait être mise en oeuvre pour défaut de substance desdites holdings.
Les apports cessions
L'apport cession est l'opération consistant pour un particulier à faire apport de ses titres à une société dans le cadre d'une augmentation de capital et dont il reçoit en échange des titres. Peu de temps après l'apport, la holding cède les titres de la filiale reçus à l'occasion de l'apport. Sous l'ancien régime des plus values de cession de valeurs mobilières l'opération pouvait bénéficier sur option d'un report d'imposition jusqu'à la cession ultérieure des titres de la holding reçus en échange.
L'administration avait indiqué en 2005 que ces opérations étaient de nature à constituer un abus de droit sauf lorsque les fonds résultant de la cession de titres étaient immédiatement remployés dans le cadre d'un réinvestissement. Plusieurs opérations avaient ainsi été sanctionnées sous le régime de report d'imposition (CAA Nantes 2006 Bazire et Sianauer et CAA Nantes 2008 Paumard et Ciavatta)
Sous le régime actuel, l'échange de titres n'est plus soumis à un report d'imposition mais à un sursis qui s'impose au contribuable.
On reste peut toutefois se demander si l'administration ne serait pas tentée de se prévaloir de la jurisprudence antérieure si l'apport des titres est suivie rapidement de leur cession sans qu'il y ait nécessairement un remploi immédiat des liquidités dégagées à cette occasion.
Conclusion
Malgré la clarification apportée par la loi de finances rectificative pour 2008, le contexte actuel d'une jurisprudence un peu flottante sur la notion d'abus de droit ne peut qu'inciter à la prudence concernant ces opérations de restructurations, en prenant soin de les motiver par des nécessités économiques plus que fiscales.