Les droits du créancier en cas de procédure collective
La sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire d'une entreprise menacent ses créanciers. Quelle stratégie ces derniers peuvent-ils adopter pour retrouver leurs fonds ? Réponse.
Dans un contexte économique difficile, le risque pour toute entreprise peut provenir d'une pénurie de commandes ou d'une structure financière trop fragile, mais également de la défaillance de ses partenaires économiques. Lorsque ceux-ci sont visés par une procédure collective (procédure de sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire), ses rapports juridiques et économiques avec ses créanciers en sont radicalement et brutalement modifiés. Aussi est-il important de prévenir (1) cette éventualité dans la mesure du possible, de connaître les droits des créanciers dans le cadre de la poursuite de l'activité (2) et dans le cadre de la répartition des fonds (3).1. Anticiper les difficultés
Une entreprise peut être mise en difficulté par l'ouverture d'une procédure collective affectant autant un client qu'un fournisseur. L'insolvabilité d'un client est souvent envisagée, celui-ci n'étant alors pas en mesure de régler les marchandises ou les prestations livrées. La seule présence dans les conditions générales de vente d'une clause de réserve de propriété n'est pas nécessairement, comme nous le verrons ci-dessous, une protection suffisante. L'insolvabilité d'un fournisseur est également un risque pour l'entreprise, comme c'est le cas lorsqu'elle a versé un acompte en vue de la livraison des marchandises ou de services, ou lorsqu'un prestataire fait l'objet d'une procédure collective avant d'avoir achevé l'assemblage d'une machine qu'il a conçue sans qu'il y ait eu transfert de la propriété des plans et des dessins.
1.1) Renseignements en amont et suivi La prudence dicte de prendre tous les renseignements financiers relatifs à un client ou fournisseur avant d'entrer en relation effective avec celui-ci. Les bases de données payantes peuvent à ce titre fournir des informations précieuses. Le Registre du Commerce et des Sociétés est également d'une consultation utile : les comptes des sociétés y sont généralement disponibles et certains signes (nantissement du fonds de commerce, en particulier au bénéfice de l'administration fiscale ou des organismes sociaux) peuvent constituer des avertissements de difficultés transitoires ou persistantes. Dans l'exécution du contrat, certains événements (retards de paiement, etc.) peuvent constituer des signes avant-coureurs des difficultés.
1.2) Adapter ses conditions contractuelles Les relations contractuelles mises en place avec chacun des partenaires économiques d'une entreprise ont pour objet de préciser les obligations de chacun mais surtout de protéger les partenaires. Les conditions générales de vente dans lesquelles figurent le plus souvent les clauses de réserve de propriété sont utiles pour des entreprises concluant une multitude de contrats (de vente ou de location) peu distincts les uns des autres. Il convient de s'assurer qu'elles sont parfaitement opposables aux clients. Pour ce faire, chaque client devra les avoir formellement acceptées ou bien avoir conclu l'accord (par exemple en signant le bon de commande) en connaissance de cause. Pour ce dernier cas, c'est l'appréciation des faits qui permettra de déterminer si l'entreprise avait eu connaissance des conditions avant de s'engager elle-même. D'où l'importance de la mise en place d'une procédure adaptée pour la passation des contrats ou des commandes. Lorsque l'importance d'une opération le justifie, la négociation d'un contrat spécifique permet en outre de mettre en place des mécanismes adaptés de transfert de la propriété des biens ou des droits de propriété intellectuelle.
1.3) Garanties et Sûretés
Afin de sécuriser tout ou partie de certaines opérations (le remboursement d'une avance, l'exécution d'un chantier), il est possible d'exiger la constitution de garanties par un tiers (une banque ou le dirigeant). Les actifs de l'entreprise (fonds de commerce, outillage, marques, etc.) peuvent aussi être donnés en garantie sous forme notamment d'hypothèque, de nantissement ou de gage.
Si aucune garantie de cette nature n'a été demandée ou obtenue lors de la négociation du contrat, il est possible, si la situation le permet (existence de créances liquides et exigibles), de demander en justice ces garanties sur les actifs de la société.
La portée de cette garantie est doublement limitée : en cas d'adoption d'un plan de cession de l'entreprise, le créancier titulaire d'une sûreté pourra dans certains cas percevoir le prix de cession du bien en question, mais les prix proposés dans ce type d'opératiosn sont rarement les prix de marché. En outre, en cas de liquidation de l'entreprise, le créancier même titulaire d'une sûreté ne sera remboursé qu'après certains créanciers privilégiés, et notamment les salariés.
2. Conséquences de l'ouverture d'une procédure
2.1) Interdiction de payer les créances nées avant l'ouverture de la procédure A compter de l'ouverture de la procédure, le passif antérieur à la date d'ouverture de la procédure ne peut faire l'objet d'un paiement par la société. Cette mesure a pour objet de figer le passif à la date d'ouverture de la procédure et de déterminer son montant. Cette mesure interdit également le traitement privilégié de certains créanciers. Tout paiement effectué en violation de cette interdiction est considéré comme nul, et le bénéficiaire peut être contraint de le rembourser pendant trois ans. En outre, le dirigeant et le bénéficiaire peuvent faire l'objet de sanctions personnelles.
2.2) Arrêt du cours des intérêts, des poursuites individuelles et absence de déchéance du terme Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux ou conventionnels et tous les intérêts de retard et majorations, sauf pour les prêts de plus d'un an. Le jugement d'ouverture interrompt les procédures en cours et interdit l'introduction de toute nouvelle procédure tendant au paiement d'une somme d'argent ou ayant pour objet la résiliation d'un contrat pour défaut de paiement. Il faut noter que cette suspension des poursuites ne bénéficie qu'au débiteur lui-même et aux cautions ou coobligés personnes physiques. Ainsi les personnes morales peuvent être tenues au paiement de dettes ou engagements dont elles se sont portées caution. Dans ce cas, il leur appartient de déclarer leur créance. Le jugement interdit la souscription de toute nouvelle sûreté sur les biens de l'entreprise faisant l'objet de la procédure collective.
2.3) Compensation Parmi les rares exceptions à l'interdiction de payer les créances antérieures à la date d'ouverture de la procédure, la compensation des créances est admise lorsqu'elle porte sur des créances connexes. Les tribunaux considèrent qu'il y a connexité entre des créances réciproques lorsqu'elles résultent du même contrat ou ensemble contractuel. Quelques autres exceptions existent, dont l'objet est de permettre à la société de poursuivre son activité, par exemple la possibilité de payer le bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété pour éviter les effets de la revendication.
2.4) Déclaration de créance Pour permettre au représentant des créanciers d'établir le montant total du passif de la société, chaque créancier doit déclarer sa créance. Les créances à déclarer sont non seulement les créances échues ou à échoir nées avant l'ouverture du jugement mais également certaines créances nées postérieurement lorsqu'elles correspondent à des prestations fournies avant la date du jugement d'ouverture ou sont jugées non nécessaires à la poursuite de la procédure. Le délai pour la déclaration est de deux mois suivant la publication du jugement d'ouverture au BODACC. Ce délai est porté à quatre mois pour les créanciers domiciliés à l'étranger. En cas de non-respect du délai pour la déclaration de créance, tout créancier peut demander à bénéficier d'un relevé de forclusion auprès du tribunal de commerce.
Seuls les créanciers bénéficiant de sûretés publiées sont avertis de l'ouverture de la procédure, le délai pour la déclaration commençant à courir à compter de cette date. En cas de non-respect de l'obligation de déclaration, la créance n'est pas éteinte, mais est inopposable à la procédure. En conséquence, le créancier retrouve ses droits en cas de clôture de la procédure pour extinction du passif ou en cas d'échec de la procédure de continuation ou de sauvegarde et de transformation en procédure de liquidation.
2.5) Sort des contrats en cours Bien que la plupart des contrats (principalement lorsqu'ils sont inspirés des modèles anglo-saxons) prévoient la résiliation de plein droit du contrat en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'une des parties, le Code de commerce écarte ces stipulations. Seul l'administrateur dispose de la faculté de résilier ou de poursuivre les contrats en cours et jugés nécessaires à la poursuite de l'activité. Le cocontractant est lié par la décision de l'administrateur, même si le contrat n'a pas été exécuté par le débiteur avant la date d'ouverture de la procédure.
Pour éviter les conséquences d'une incertitude trop longue ou d'une inertie de l'administrateur, le cocontractant dispose de la faculté de forcer l'administrateur à prendre position sur la poursuite d'un contrat en cours. L'absence de réponse pendant plus d'un mois emporte la résiliation de plein droit du contrat.
Lorsqu'il décide de la poursuite d'un contrat, l'administrateur est tenu de s'assurer de la capacité de l'entreprise à supporter les charges liées aux contrats poursuivis et tous les paiements doivent intervenir par principe au comptant. En outre, en cas d'échec de la procédure de sauvegarde ou de redressement, les créanciers ayant accompagné l'entreprise pendant la période de redressement sont considérés comme "méritant" et bénéficient d'une priorité de remboursement par rapport aux créanciers antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure.
2.6) Cas particulier du bail d'immeuble Le bail d'immeuble fait l'objet d'un régime spécifique. D'une part, le bailleur ne peut forcer l'administrateur à prendre position sur la poursuite du bail. Il ne peut demander la résiliation du bail qu'en cas d'inexécution par le preneur. D'autre part, cette demande ne peut être formulée moins de trois mois après la date d'ouverture de la procédure.
2.7) Revendication des biens Les biens cédés avec une clause de réserve de propriété ou détenus par le débiteur au titre d'un contrat de location, de dépôt ou de consignation-vente peuvent être revendiqués par leur propriétaire malgré l'ouverture de la procédure. La revendication ne nécessite aucune démarche particulière lorsque le contrat a été publié.
Dans tous les autres cas, la revendication doit être effectuée auprès de l'administrateur dans les trois mois suivant la date du jugement d'ouverture de la procédure ou de la date de résiliation d'un contrat qui aurait été poursuivi temporairement.
La clause de réserve de propriété, pour être valide, doit avoir été convenue par écrit entre les parties au plus tard au moment de la livraison. Aucune forme particulière n'est exigée, la clause pouvant ainsi figurer dans les documents commerciaux échangés avant la livraison ou bien avoir été insérée dans un contrat-cadre. La revendication s'exerce sur le bien, s'il existe en nature au jour de l'ouverture de la procédure, ou la créance correspondante s'il a déjà été revendu par le débiteur, sans que le prix n'ait été acquitté par le sous-acquéreur.
En l'absence de clause de réserve de propriété, le vendeur peut néanmoins exercer son droit de rétention si les biens ne sont pas encore livrés, bien que le contrat de vente ait été conclu.
3. Remboursement du passif
3.1) Participation à la procédure Tout créancier peut décider de ne pas rester extérieur à la procédure pour tenter de contrôler le déroulement de la procédure. Un créancier peut demander au tribunal d'être désigné en qualité de contrôleur. Cette fonction permet d'obtenir communication de tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire judiciaire et d'être en conséquence tenu informé de l'avancement et de la tournure de la procédure. Il convient néanmoins de souligner que cette fonction interdit au créancier de se porter acquéreur de l'entreprise dans le cadre d'un plan de cession.
3.2) Situation des créanciers Dans le cadre de la préparation du plan de sauvegarde ou de redressement, le mandataire doit consulter les créanciers individuellement ou par l'intermédiaire des comités de créanciers, sur les délais de paiement ou les remises qu'ils sont disposés à accorder au débiteur. Lorsque les créanciers sont consultés individuellement, ils disposent d'un délai de 30 jours pour répondre, faute de quoi ils sont réputés avoir accepté les propositions du mandataire. En pratique, il est souvent proposé aux créanciers de choisir entre un paiement immédiat moyennant un abandon d'une partie non négligeable de leur créance, et un étalement de la dette sur une période maximale de dix ans. Dans le cadre de la liquidation, toutes les créances non échues deviennent exigibles. Les fonds sont alors répartis entre les créanciers, selon leur origine (produit de cession d'actifs mobiliers ou immobiliers), l'historique de la procédure et l'existence ou non de sûretés. Il n'est pas utile de renter ici dans le détail, sauf pour préciser que les titulaires de sûretés sur les actifs mobiliers ou immobiliers peuvent être servis après certains créanciers, en particulier titulaires de créances salariales.