Faut-il renoncer aux clauses de non concurrence dans les pactes d'actionnaires ?
La cour de cassation a récemment sanctionné une clause de non concurrence prévue par un pacte d'actionnaires faute d'être assortie d'une contrepartie financière. Cette décision fragilise grand nombre de pactes signés entre investisseurs et managers notamment dans le cadre de LBO.
Dans ces opérations associant investisseurs et managers, il n’est pas rare en effet d’imposer à ces derniers des engagements d’exercer pendant une certaine durée leur activité pour le compte de la société cible et une obligation de non concurrence au-delà. Ces obligations sont souvent regroupées sous le vocable de clauses de « good ou bad leaver ».Rappelons que la chambre sociale de la Haute Cour avait dès 2002 énoncé les principes de licéité d’une clause de non concurrence mise à la charge d’un salarié : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière.
La chambre commerciale de la même Cour vient de juger (Cass. Com. 15 mars 2011 n° 10-13.824 Sté Coquelle-Gourdin c/ Hervé Balladur International) ces conditions de validité applicables à la clause d’un pacte d’actionnaires souscrite par un salarié par ailleurs actionnaire de la société qui l’emploie. La novation tient au fait que pour la première fois, la Cour ne reconnaît de validité à la clause de non concurrence appliquée à un salarié actionnaire, que si elle comporte une contrepartie financière. Ce qui est loin d’être le cas de la plupart des pactes d’actionnaires.
Plusieurs enseignements sont à tirer de cet arrêt.
Le premier est que ces conditions s’appliquent aux clauses souscrites avant le prononcé de l’arrêt. Il en résulte que tous les pactes d’actionnaires qui ne comportent pas de contrepartie financière sont sans efficacité sur les salariés-actionnaires concernés.
Le second est que cette décision pourrait aussi s’appliquer aux dirigeants qui n’ont pas de contrat de travail mais un simple mandat social. En effet, la chambre commerciale motive son arrêt différemment de la chambre sociale. Alors que cette dernière fondait sa décision sur le principe de libre exercice d’une activité professionnelle et sur l’interdiction légale d’apporter des restrictions injustifiées ou disproportionnées au contrat de travail, la chambre commerciale elle, vise non seulement la liberté d’exercer une activité professionnelle mais aussi l’article 1131 du code civil qui subordonne la validité d’une obligation contractuelle à l’existence d’une cause.
Les commentateurs de l’arrêt en déduisent que sur ce fondement tiré du droit commun des contrats et non du seul droit du travail, l’exigence d’une contrepartie financière pourrait s’appliquer à toute clause mise à la charge d’un associé même non salarié de la société. Cette dernière analyse mérite toutefois d’être confirmée dans l’avenir car jusqu’à présent, la Cour de Cassation n’a pas exigé de contrepartie financière pour reconnaître la validité de clause de non concurrence insérée dans des contrats de franchise ou d’agence commerciale. Cet arrêt est suffisamment solennel et important pour revisiter les pactes d’actionnaires en cours notamment dans les opérations de LBO au risque de les voir contestés dans l’avenir en cas de séparation entre mangers et investisseurs.