Quand le Droit des marques tombe sur un os

"Temps de chien pour le droit des marques !". Voici ce que le juriste pourrait légitimement s'exclamer à la lecture de l'arrêt rendu le 14 mars 2013 par la Cour d'appel d'Aix en Provence.

L'affaire opposait deux gérantes de centres de toilettage pour nos amis à quatre pattes. La première, basée à Plan-de-Cuques près de Marseille, exerçait ses activités sous la dénomination sociale "FASHION DOG" depuis le 18 avril 2008 et était titulaire d'une marque semi-figurative "FASHION DOG" déposée le 11 février 2009 pour viser certains services de la classe 44, en particulier le toilettage canin et félin. La seconde exploitait un centre directement concurrent basé pour sa part à Marseille et exerçant ses activités sous la même enseigne "FASHION DOG" depuis le 27 octobre 2008.
Il y avait donc un "FASHION DOG" de trop sous le soleil des Bouches-du-Rhône et il n'a guère fallu de temps pour que l'un des deux centres de toilettage montre les crocs. La première gérante s'est en effet plainte de cette situation par le biais d'une lettre de mise en demeure adressée à sa bête noire. Cette dernière a immédiatement modifié sa dénomination sociale, devenue "LILLIPUCHIEN", sans toutefois modifier l'enseigne de son magasin, demeurée "FASHION DOG", ainsi que cela avait été constaté par voie d'huissier.

La société FASHION DOG, d'humeur mâtine, avait alors assigné la société LILLIPUCHIEN devant le Tribunal de grande instance de Marseille pour contrefaçon de marque et concurrence déloyale. Déboutée en première instance, elle avait interjeté appel du jugement et c'est la raison pour laquelle l'affaire devait être tranchée par les conseillers aixois.
Pour se défendre, la société LILLIPUCHIEN soutenait en premier lieu que la marque "FASHION DOG" était nulle car elle avait été déposée alors qu'elle-même exerçait ses propres activités sous une enseigne homonyme antérieurement au dépôt. L'argument manquait toutefois d'un peu de mordant.
Certes, l'article L. 711-4 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu'un signe ne peut être adopté comme marque portant atteinte à une dénomination sociale s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public. En l'espèce, la marque "FASHION DOG" était bien "antériorisée" par la première dénomination sociale de la société LILLIPUCHIEN… mais cette dernière était également "antériorisée" par la dénomination sociale de la SARL FASHION DOG.
Dans ces conditions, la Cour a considéré que la société LILLIPUCHIEN ne pouvait pas valablement solliciter la nullité de la marque "FASHION DOG" pour indisponibilité, dès lors qu'elle-même ne disposait d'aucun titre privatif sur ce signe au jour du dépôt de la marque.
Toutefois, l'arrêt rappelle fort justement que l'enseigne n'est constitutive de contrefaçon que si la marque invoquée est valable. Si la société LILLIPUCHIEN ne pouvait invoquer l'indisponibilité du signe, elle a eu, en revanche, l'idée de soulever la nullité de la marque, faute de caractère distinctif.

Il est constant en effet que, pour être valable, une marque doit être de nature à distinguer les produits et services qu'elle vise et sur lesquels elle est apposée de ceux d'entreprises concurrentes. Le caractère distinctif de la marque s'oppose au caractère générique ou même nécessaire d'un signe. Le signe "FASHION DOG" est-il distinctif eu égard aux services qu'il vise ? La Cour d'appel d'Aix en Provence a considéré que ce n'était pas le cas. Selon l'arrêt, "l'élément nominal de la marque ne présente pas de caractère distinctif dès lors que les termes FASHION DOG, qui signifient "mode pour chien", sont génériques au sens de l'article L. 712-2 du Code de la propriété intellectuelle".
Les nombreux usages constatés par la société LILLIPUCHIEN, notamment sur internet, auraient pu mettre la puce à l'oreille de FASHION DOG, comme l'a retenu la Cour. Toutefois, il avait été jugé quelques années plus tôt par le Directeur général de l'INPI que le signe "PARIS FASHION" était bien distinctif pour désigner des vêtements, même s'il ne l'était que "faiblement" (Opp. n° 06-1177, "PARIS FASHION" / "PARIS FASHION WEEK").

Et en réalité, il n'est pas du tout évident que le signe "FASHION DOG" soit générique, contrairement à ce que la Cour a jugé. Le caractère générique ne s'apprécie pas dans l'absolu mais au vu des produits et services concernés. En tout état de cause, il ne s'agit pas d'une expression nécessaire ni même désignant une caractéristiques des services de toilettage. Le signe "FASHION DOG" appliqué à des services de toilettage pour chien n'est en réalité que faiblement distinctif, étant précisé que l'analyse de la Cour n'a pas tenu compte des éléments figuratifs de la marque.
Au demeurant, si le signe fait l'objet de multiples usages, il convient d'apprécier de sa distinctivité au jour du dépôt et non au jour où le juge se place pour trancher le litige. En somme, la Cour n'a pas su saisir la balle au bond et rectifier l'erreur d'analyse des juges de première instance.

Pis, la Cour a également débouté la société FASHION DOG au titre des actes de concurrence déloyale, au motif que l'usage d'une enseigne identique pour désigner des prestations identiques ne serait pas fautif "compte tenu de sa brièveté et de l'absence de tout préjudice". Une telle motivation ne manque pas de surprendre, puisque, la contrefaçon n'ayant pas été retenue, la Cour aurait dû se demander si l'usage d'une enseigne identique, dans les conditions précitées, n'était pas, effectivement, un fait fautif de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit du public.
La brièveté et la prétendue absence de préjudice sont des critères de nature à limiter l'indemnisation, mais pas à exclure catégoriquement l'existence d'actes de concurrence déloyale.

En somme, voici une décision qui manque singulièrement de flair !

 

 

 

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