L’échec du Contrat Nouvelles Embauches

Les conflits se multiplient, les incertitudes juridiques sont mises à la lumière, l'OIT le déclare contraire au droit international... Il ne fait désormais plus aucun doute que le CNE est voué à disparaître.

Instauré par l'ordonnance du 2/08/2005, le contrat nouvelles embauches (CNE) donne le droit aux entreprises de 20 salariés au plus de licencier les salariés pendant une période de 2 ans (dite de consolidation) sans avoir à appliquer les règles du code du travail relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée (CDI). Au cours de cette période, la rupture est notifiée par l'envoi d'une lettre recommandée, sans qu'il soit besoin d'en donner le motif au salarié, ni de le convoquer à un entretien préalable à ce licenciement (sauf en matière disciplinaire). Le préavis de rupture est de 2 semaines si le CNE est conclu depuis moins de 6 mois et de un mois au-delà. En cas de rupture du fait de l'employeur, et sauf faute grave, l'employeur est redevable d'une indemnité de 8% du salaire brut.  

Le législateur a justifié le CNE par la nécessité de simplifier et sécuriser le droit du licenciement (jugé complexe) pour favoriser l'emploi dans les PME. Or les conflits se multiplient à cause des incertitudes juridiques du CNE qui est, en outre, contraire au droit international et donc voué à disparaître.


1. Le contentieux du CNE

Des décisions récentes ont invalidé le CNE sur plusieurs fondements. Le CNE est donc loin de sécuriser la rupture du contrat de travail.

La contestation de l'embauche en CNE

Les juges limitent le CNE à une embauche vraiment nouvelle et sanctionnent, ce faisant, les recours abusifs aux CNE lorsque l'objectif poursuivi par l'employeur est de "précariser" la situation du salarié. Le CNE est alors requalifié en CDI de droit commun.
 
Ainsi, le 14/12/2006, le conseil de prud'hommes (CPH) de Dieppe a jugé qu'"un CNE ne peut être proposé à un salarié déjà embauché en CDI puisqu'il s'adresse aux embauches nouvelles" : l'employeur avait poussé une salariée en CDI à démissionner pour la recruter en CNE, sans attendre la fin de son préavis.

Le 15/01/2007, le CPH de Marseille a requalifié en CDI de droit commun le CNE conclu après la rupture d'un CDI survenue dans le cadre d'un transfert d'entreprise (relevant de l'article L.122-12 du code du travail). Le salarié a conservé son ancienneté et sa rémunération.

Enfin, par un arrêt du 23/03/2007, la Cour d'appel de Paris, constatant une succession artificielle de contrats (CDI rompu par une première société pendant la période d'essai renouvelée du salarié puis embauche de ce dernier en CNE sur le même poste et avec la même rémunération par une seconde société qui a rompu le contrat moins d'un mois après) a invalidé le CNE et jugé que le salarié se trouvait, en fait, lié à ses deux employeurs par un seul et même CDI. Les deux sociétés, co-responsables de cette fraude à la loi, ont été jugées solidairement responsables des conséquences de la rupture de la relation de travail intervenue sans motif et sans procédure régulière (octroi au salarié d'une indemnité de préavis tenant compte de l'ancienneté acquise dès la date de la première embauche ; dommages et intérêts pour rupture irrégulière et abusive du contrat de travail).

La méconnaissance des dispositions spécifiques au CNE

Les juges sanctionnent, par la requalification en CDI, le non établissement par l'employeur d'un contrat écrit exigé pour l'embauche en CNE ; la tardiveté de sa remise ; l'absence des mentions requises par la loi sur l'écrit (non insertion de la clause particulière sur la rupture du CNE prévue par la loi - CPH Trouville Sur Mer 18/12/2006). Ils sanctionnent également le non respect de la forme de rupture du CNE (lettre de licenciement remise en main propre au salarié au lieu d'être expédiée en recommandé AR - CPH de Longjumeau 20/02/2006 : la rupture n'est pas opposable au salarié).

L'employeur doit donc veiller à respecter scrupuleusement les règles spécifiques du CNE.

Le motif abusif de la rupture, source principale du contentieux

Le 19/10/2005, le Conseil d'Etat a rappelé que "le juge peut vérifier que la rupture du CNE n'a pas un caractère abusif". La liberté de licencier n'est donc pas discrétionnaire. Le salarié, même si l'employeur ne motive pas la lettre de rupture, peut en effet juger que celle-ci est abusive (rupture après une demande de paiement de salaire, un arrêt de travail, une déclaration d'un état de grossesse etc...). Dans ce contentieux, la plupart des décisions judiciaires demandent à l'employeur d'énoncer le motif de rupture en cas de contestation sur la rupture (CPH de Limoges 26/03/2007).

De plus, les règles propres au CNE ne peuvent faire échec aux droits de la défense du salarié en matière disciplinaire (CE 19/10/2005). Si l'employeur se prévaut d'une faute grave, il a été jugé qu'il lui incombe alors d'en rapporter la preuve ; à défaut le licenciement sera abusif.

En conclusion, l'absence d'énonciation du motif dans la lettre de rupture n'empêchera pas le juge de le rechercher et de vérifier l'absence d'abus de droit. Pour tenter de se prémunir, l'employeur a finalement peut-être intérêt à motiver la lettre de rupture.              
                   
Toutefois, la contestation portant sur la rupture du CNE se prescrit par 12 mois. Le salarié doit donc agir rapidement.


2. La non-conformité du CNE au droit international

Le Conseil d'Etat, dans sa décision du 19/10/2005, a jugé que "les règles de rupture du CNE ne dérogeaient pas aux stipulations de la convention internationale de travail n°158 de l'OIT".
 
Cette convention, ratifiée par la France en 1999, et d'application directe en droit interne, prévoit notamment qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise (article 4) et qu'il doit avoir la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur qui envisage de le licencier (article 7).
 
La Cour d'appel de  Bordeaux (le 18/06/2007) et celle de Paris (le 06/07/2007) ont considéré que le CNE contrevenait en plusieurs points à la convention n°158 de l'OIT, jugeant en particulier déraisonnable la durée de 2 ans pendant laquelle les règles relatives au motif et à la procédure de licenciement ne s'appliquent pas.

Dans ces deux affaires, les juges ont requalifié la relation de travail en CDI de droit commun et considéré les ruptures survenues comme abusives, ouvrant droit pour le salarié au paiement de ses indemnités de rupture et à des dommages et intérêts, mais pas à l'indemnité de 8% du salaire brut évoquée plus haut.

La Cour de Cassation ne s'est pas encore prononcée sur la conformité du CNE au droit international mais il est vraisemblable, si elle devait le faire, qu'elle valide la position des cours d'appel. Ce d'autant plus que, dans un rapport adopté par le Conseil d'administration de l'OIT, le 14 novembre 2007, le Comité chargé d'examiner une réclamation présentée par le syndicat Force Ouvrière sur la conformité du CNE à la convention n°158 de l'OIT, a déclaré être "dans l'incapacité de conclure (...) qu'une durée aussi longue que deux ans soit raisonnable", ajoutant qu'"un contrat de travail ne peut être rompu en l'absence d'un motif valable".
Bien que cette décision ne remette pas en cause les emplois des personnes ayant déjà conclu un CNE (mais risque de les inciter à contester leur CNE), le CNE devrait disparaître.