La SEC s'attaque désormais aux NFTs : quelles sont les potentielles conséquences ?
En juin dernier, la guerre déclenchée par la SEC contre le secteur crypto a atteint son apogée avec les assignations de Binance et de Coinbase. Le semi-revers devant la justice du régulateur financier américain face à Ripple a semble-t-il calmé ses ardeurs.
Cependant, il manquait un secteur qui n'avait pas encore subi les foudres de la SEC : les jetons non fongibles, soit les fameux NFTs. C'est désormais de l'histoire ancienne, avec l'affaire Impact Theory, entreprise accusée d'avoir vendu ses NFTs comme des titres financiers non enregistrés.
Pourquoi la SEC vise-t-elle les NFTs ?
L'argument sans fin : des titres financiers non enregistrés
Unregistered securities, soit titres financiers non enregistrés en français. Depuis 2017, la SEC martèle le même argument pour contrer l'émergence du marché crypto et le remettre dans ce qu'elle considère le droit chemin juridique et financier. Cette même année 2017, la SEC a d'ailleurs publié une directive concernant la levée de fonds en crypto (les ICO), stipulant que certains tokens pourraient être considérés comme des titres financiers.
Pour ce faire, elle considère les trois critères du test de Howey : un investissement d'argent, dans une entreprise commune, avec une attente de profits principalement à partir des efforts des autres. Par conséquent, la SEC a considéré que de nombreuses ICO, et plus tard des tokens vendus sans ICO, ont été proposés à des investisseurs américains sans avoir été enregistrés, rendant ainsi la vente illégale.
Toutefois, jusqu'alors, les NFTs avaient échappé à la sentence de la SEC. Pourtant, avec le caractère ultra spéculatif de certaines collections, nous aurions pu nous attendre à ce que la SEC s'en mêle. C'est désormais le cas avec l'affaire Impact Theory, notamment pour un critère en particulier.
La nécessité d'une perspective de profit à la revente comme critère principal
Le critère du test de Howey considéré par la SEC pour estimer que les NFTs d'Impact Theory sont des titres financiers est l'attente de profit à la revente. Certes, au départ, les NFTs sont généralement conçus comme des œuvres d'art ou des objets de collection. Or, la technologie blockchain permet de les rendre uniques. Selon le régulateur financier américain, ceci peut ainsi être perçu comme des opportunités d'investissement avec une attente de profit. Néanmoins, la SEC vise une collection en particulier et cela pourrait être important pour la suite.
Impact Theory : une affaire isolée ou le début d'une croisade pour la SEC ?
Pourquoi les NFTs d'Impact Theory sont-ils visés ?
Le principal point d'accroche pour la SEC concernant les NFTs d'Impact Theory est l'approche promotionnelle qui sous-entend, selon elle, une attente de profit. Cette approche est cruciale pour l'argumentation de la SEC.
De prime abord, comme nous l'avons indiqué plus haut, on pourrait penser que les NFTs sont simplement des représentations numériques d'œuvres d'art ou d'objets de collection. Toutefois, la singularité qu'offre la blockchain change la donne. Cette singularité, soit le caractère unique de l'actif, peut être interprétée pour la SEC comme une incitation à l'investissement, portée par l'espoir d'un gain à la revente. Ainsi, si un NFT est positionné et vendu avec l'argument qu'il peut être revendu à profit, alors son statut pourrait facilement basculer vers celui d'un titre financier.
Pour éviter un coûteux procès, Impact Theory a préféré sceller un accord de 6,1 millions de dollars avec la SEC, tout en supprimant les NFTs que l'entreprise avait encore en possession. Cette affaire est intéressante à plus d'un titre, car il semble réellement très complexe de savoir quel type de NFT peut réellement être qualifié de titres financiers. D'autant plus que la question du cas isolé se pose.
La délicate qualification générale des NFTs comme titres financiers
Nous allons répondre directement : pour nous, il semble s'agir d'un cas isolé. Partons du début : lorsque l'on aborde la question des NFTs, le spectre du débat se trouve souvent élargi par la diversité des cas d'usage de ces tokens. Et c'est précisément là que le bât blesse. La qualification systématique des NFTs comme titres financiers semble assez osée. Bien sûr, la logique du test de Howey, centrée sur l'attente de profit, peut être pertinente dans certains contextes, notamment dans le cas d'Impact Theory.
Oui, certains NFTs sont positionnés sur le marché avec l'idée sous-jacente d'un rendement financier. Cependant, il existe aussi de nombreux NFTs qui se contentent de matérialiser l'authenticité d'une œuvre d'art ou d'une possession numérique, sans véritable promesse de gain. La blockchain sous-jacente permet cela, tout en permettant aussi de revaloriser certains objets. Mais cela suffit-il à les classer systématiquement comme des titres financiers ?
Oui, on peut aisément débattre des collections les plus connues, comme les CryptoPunks ou les Bored Ape Yacht Club (BAYC), qui ont engendré une très forte spéculation. Mais ont-ils été vendus comme des opportunités d'investissement ou sont-ce les utilisateurs qui les ont rendus ainsi ? La question reste ouverte. Néanmoins, la mise en avant de l'unicité d'un NFT privilégie l'approche œuvre d'art plutôt que celle du titre financier.